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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/bisher/index.php?datum=2011-02-16>, Stand: 16.02.2011, besucht am 10.02.2012. 		 
  Fusion: Frühere Rechtslage  
  Die Fusion war bis zum Inkrafttreten des Fusionsgesetzes in den Art. 748 ff., 770 und 914 OR geregelt. Gestützt auf diese Bestimmungen war die Fusion als Mittel der Verschmelzung von zwei oder mehreren Gesellschaften nur bestimmten Gesellschaftsformen zugänglich, nämlich den Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Genossenschaften. Dabei ging der Gesetzgeber offensichtlich vom Leitbild der Fusion von Gesellschaften gleicher Rechtsform aus, also beispielsweise von zwei Genossenschaften. Einzig für den praktisch ausgesprochen seltenen Fall der Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine Kommanditaktiengesellschaft (Art. 750 OR und Art. 770 Abs. 3 OR) enthielt das Obligationenrecht eine rechtsformübergreifende Regelung. Nicht erfasst war unter dem bisherigen Recht ferner der Tatbestand der grenzüberschreitenden Fusion, also beispielsweise die Fusion einer deutschen und einer schweizerischen Aktiengesellschaft.

Das Bundesgericht hat in dem Inkraftreten des Fusionsgesetzes vorangegangenen Jahrzehnten vereinzelt Fusionen von anderen als den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Gesellschaftsformen zu, so z. B. in BGE 115 II 415 ff. von zwei Stiftungen. Ferner verfolgten die Handelsregisterbehörden im Falle der Fusion von Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsform eine zunehmend liberalere Praxis. Trotzdem vermochten weder die auf Einzelfälle beschränkte Rechtsprechung des Bundesgerichts noch die gelockerte Praxis der Handelsregisterbehörden die rudimentäre und fragmentarische Regelung der Fusion im Obligationenrecht zu kompensieren und so den Bedürfnissen einer nach Flexibilität, Transparenz und Rechtssicherheit strebenden Wirtschaft zu genügen.

Die frühere und die geltende Regelung im Fusionsgesetz weisen wesentliche konzeptionelle Unterschiede auf, von denen namentlich zwei der Erwähnung bedürfen:
  • Gemäss der früheren Regelung in Art. 748 OR war das Vermögen der übertragenden Gesellschaft so lange getrennt zu verwalten, bis deren Gläubigerinnen und Gläubiger befriedigt oder zumindest deren Forderungen sichergestellt worden waren. Die Verwaltungsratsmitglieder der übernehmenden Gesellschaft hafteten dabei den Gläubigerinnen und Gläubigern der übertragenden Gesellschaft persönlich und solidarisch für diese getrennte Vermögensverwaltung. Im Konkurs der übernehmenden Gesellschaft bildete das separat verwaltete Vermögen eine besondere Masse, welche ausschliesslich der Befriedigung der Gläubigerinnen und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft diente. Diese getrennte Vermögensverwaltung durfte in Anlehnung an Art. 745 OR erst dann aufgegeben werden, wenn sämtliche Schulden der aufgelösten Gesellschaft getilgt waren - im Normalfall frühestens ein Jahr nach dem dritten Schuldenruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB). Die Einhaltung dieser Vorschriften bereitete den frisch fusionierten Unternehmen oft grössere Schwierigkeiten und behinderte die erfolgreiche Umsetzung der mit der Fusion verbundenen Unternehmensziele. In der Praxis wurden diese Bestimmungen häufig ignoriert. Aus diesen Gründen hat der Gesetzgeber das alte Konzept der getrennten Vermögensverwaltung aufgegeben und im Fusionsgesetz einen Systemwechsel vorgenommen. Demzufolge findet gestützt auf das Fusionsgesetz ausschliesslich ein nachträglicher Gläubigerschutz ohne separate Vermögensverwaltung statt.


  • Unter dem früheren Recht war kontrovers, ob eine Gesellschaft, welche eine Unterbilanz aufwies oder überschuldet war, überhaupt mit einer anderen Gesellschaft fusionieren durfte. Der Gesetzgeber hat in Art. 6 FusG eine Sonderregelung für Sanierungsfusionen getroffen. Danach kann eine sanierungsbedürftige Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft fusionieren, sofern letztere über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung beziehungsweise der Überschuldung verfügt.
Die früheren Art. 748 – 750 OR wurden mit dem Erlass des Fusionsgesetzes per 1. Juli 2004 aufgehoben.