Fusion: Rechtliches, Erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften

Hundertprozentige Kontrolle der Stimmrechte
Kontrolle von mindestens 90% der Stimmrechte
Indirekte Beteiligungsverhältnisse

Kapitalgesellschaften können bei qualifizierten Beherrschungsverhältnissen unter erleichterten Voraussetzungen miteinander fusionieren. Art. 23 FusG unterscheidet dabei zwischen Fällen hundertprozentiger Kontrolle durch die übernehmende Gesellschaft (Mutter-Tochter-Fusion) oder durch einen Dritten, der sowohl die übertragende als auch die übernehmende Gesellschaft hält (Schwesternfusion) einerseits (Art. 23 Abs. 1 FusG ) und einer Beherrschung zu mindestens 90% durch die übernehmende Gesellschaft andererseits (Art. 23 Abs. 2 FusG ). Die nachfolgend erörterten Erleichterungen sind somit auf konzerninterne Fusionen zugeschnitten. Denkbar ist auch, dass eine erleichterte Fusion den Abschluss eines mehrstufigen Akquisitionsprozesses bildet, nachdem es einem Erwerber gelang, mehr als 90% der stimmberechtigten Anteile an einer Zielgesellschaft zu erwerben. Der Grad der in Art. 24 FusG vorgesehenen Erleichterungen hängt von der Höhe der jeweiligen Beteiligung an den betreffenden Gesellschaften ab.

Hundertprozentige Kontrolle der Stimmrechte
Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a FusG ist eine erleichterte Fusion zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft zulässig, wenn die übernehmende Eigentümerin sämtlicher stimmberechtigten Anteile der übertragenden Tochter ist. Massgebend ist die wirtschaftliche Kontrolle über das Stimmrecht; ohne Einfluss bleiben damit allfällige Partizipations- oder Genussscheine, welche kein Stimmrecht vermitteln.
Wenn die übernehmende Gesellschaft bereits alleinige Inhaberin der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übertragenden Gesellschaft ist, muss sie bei der Fusion keine Kapitalerhöhung durchführen: Nebst der übernehmenden Gesellschaft hat die übertragende Gesellschaft keine anderen Gesellschafter, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der übernehmenden Gesellschaft entschädigt werden müssten. Abgesehen davon gelten gemäss Art. 24 Abs. 1 FusG in diesen Fällen folgende Erleichterungen: Weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft müssen einen Fusionsbericht erstellen, eine Fusionsprüfung vornehmen oder ein Einsichtsverfahren durchführen. Die Muttergesellschaft kann ihre Tochter absorbieren, ohne dass ein Beschluss ihrer Generalversammlung erforderlich ist; ebenso wenig braucht es einen Beschluss der Generalversammlung der Tochtergesellschaft. Verlangt wird jedoch ein schriftlicher Fusionsvertrag mit reduziertem Inhalt, der bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültig wird. Der Vertragsinhalt muss nur die Punkte gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a (Bezeichnung der an der Fusion beteiligten Gesellschaften) und lit. f-i FusG (allfällige Abfindung, Übergang der Verantwortung, besondere Vorteile, Bezeichnung der Gesellschafter mit beschränkter Haftung) abdecken. An die Stelle der Generalversammlungsbeschlüsse treten die Fusionsbeschlüsse der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane. Sofern der Fusionsvertrag nicht von allen Mitgliedern dieser Organe unterzeichnet ist, müssen die entsprechenden Beschlussprotokolle dem Handelsregisteramt als separate Belege eingereicht werden (Art. 131 Abs. 3 HRegV ). Weiterhin erforderlich bleibt die Erstellung von Bilanz bzw. allenfalls Zwischenbilanz.
Ebenfalls zur ersten Fallgruppe mit hundertprozentiger Kontrolle gehören gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG Fusionen zwischen Schwesterngesellschaften, deren Anteile vollumfänglich von der gleichen Person oder von der gleichen durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe gehalten werden. Entscheidend ist die einheitliche Kontrolle der stimmberechtigten Anteile an den zu fusionierenden Gesellschaften, und zwar hinsichtlich aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften zu je 100%. Liegt eine einheitliche Kontrolle vor, so können die Schwestergesellschaften gemäss Art. 24 Abs. 1 FusG unter den gleichen erleichterten Voraussetzungen fusionieren wie eine Muttergesellschaft mit der von ihr zu hundert Prozent gehaltenen Tochter.

Als durch Gesetz verbundene Personengruppe kommen eine Erbengemeinschaft (Art. 602 ZGB ) oder eine eheliche Gemeinschaft in Frage. Eine vertraglich verbundene Personengruppe liegt vor, wenn für die Mitglieder eine vertragliche Pflicht zur einheitlichen Ausübung des Stimmrechts gilt, und zwar insbesondere mit Bezug auf Beschlüsse wie jene für die Fusion. Nicht verlangt wird dagegen eine einheitliche Beteiligungsstruktur. Zwei Gesellschaften, die je zu 100% von zwei verschiedenen Personen kontrolliert werden, können demnach unter erleichterten Voraussetzungen fusionieren, wenn sich die Gesellschafter vor der Transaktion in einem Vertrag zu einem einheitlichen Stimmverhalten etwa für einen Fusionsbeschluss verpflichtet haben. Die Stimmbindungsklausel muss im Resultat zu einer Einstimmigkeit führen, damit von einer vertraglich verbundenen Personengruppe im Sinne von Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG gesprochen werden kann. Denn wo ohne Zwang eine Einstimmigkeit unter den Gesellschaftern besteht, werden vermutungsweise keine Gesellschafterinteressen beeinträchtigt. Dieser Gedanke ist auch bei KMU-Erleichterungen massgebend, die ebenfalls Einstimmigkeit voraussetzen und weitgehend dem Erleichterungskatalog von Art. 24 Abs. 1 FusG entsprechen. Das Eidgenössische Handelsregisteramt verlangt hingegen den rechtlichen Bestand einer Personengruppe, die zudem selbst Eigentümerin aller ihr zuzurechnenden Anteile sein muss. Dieser Ansatz widerspricht dem Grundgedanken der erleichterten Fusion und will somit Gesellschafter in einer Konstellation schützen, in welcher sie dieses Schutzes gar nicht bedürfen.
Bei einer Beherrschung zu 100% erscheinen die grosszügigen Erleichterungen auf den ersten Blick unproblematisch, weil hier keine Minderheitsinteressen zu berücksichtigen sind. Das trifft indes nur für die Anteile mit Stimmrecht zu. Ob bei einer kontrollierten (Tochter-) Gesellschaft neben den Anteilen mit Stimmrecht auch solche ohne Stimmrecht bestehen, wie beispielsweise Genuss- oder Partizipationsscheine (Art. 2 lit. g FusG ), hat auf die Zulässigkeit einer erleichterten Fusion keinen Einfluss. Art. 23 Abs. 1 FusG verlangt nur die Kontrolle über die Stimmrechte. Die Rechtsstellung der Anteilsinhaber ohne Stimmrecht wird durch die erleichterten Voraussetzungen aber erheblich beeinträchtigt. Obschon ihre Ansprüche als Anteilsinhaber in Art. 7 Abs. 4 und Abs. 6 FusG weitgehend im gleichen Umfang geschützt werden wie jene von Anteilsinhabern mit Stimmrecht, verlieren sie durch das erleichterte Fusionsverfahren ihre Informations- und Einsichtsrechte. Weder ein Fusions- noch ein Prüfungsbericht existiert, noch findet ein Einsichtsverfahren statt. Den Inhabern von Anteilen ohne Stimmrecht verbleiben bei der erleichterten Fusion nur die Rechtsbehelfe gemäss Art. 105 ff. FusG.

Kontrolle von mindestens 90% der Stimmrechte
Die zweite Fallgruppe verlangt eine Kontrolle von mindestens 90% der Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft, die ein Stimmrecht gewähren (Art. 23 Abs. 2 FusG ). In diesen Fällen gilt es, die Interessen der Minderheitsgesellschafter zu wahren. Nebst der Stimmenkontrolle zu 90% setzt eine Fusion unter erleichterten Voraussetzungen kumulativ voraus, dass den Minderheitsgesellschaftern wahlweise eine Abfindung gemäss Art. 8 FusG angeboten wird und dass ihnen aus der Fusion weder eine Nachschusspflicht, eine andere persönliche Leistungspflicht noch eine persönliche Haftung erwachsen kann. Das Wahlrecht ermöglicht der Minderheit einen Ausstieg zum wirklichen Wert der Anteile. Nach dem engen Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine reine Abfindungsfusion, bei welcher kein Wahrecht besteht (Art. 8 Abs. 2 FusG ), nicht unter erleichterten Voraussetzungen durchführen.

Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 2 FusG erwähnt nur den Fall einer übernehmenden Kapitalgesellschaft, die 90% der Anteile an der übertragenden Gesellschaft hält, mit anderen Worten also nur die der Fusion zwischen Mutter und Tochter. Es ist aber nicht ersichtlich, warum die Erleichterungen entsprechend Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG nicht auch für Fusionen von Schwesterngesellschaften gelten sollen, welche von der gleichen Person oder von der gleichen durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe zu mindestens 90% gehalten werden. Unseres Erachtens gilt deshalb Art. 23 Abs. 2 FusG auch für die entsprechenden Schwesternfusionen. In beiden Fällen wird die Minderheit dadurch geschützt, dass den Gesellschaftern wahlweise ein Ausstieg zum wirklichen Wert der Beteiligungsrechte angeboten werden muss und im Rahmen der Fusion keine persönlichen Pflichten auferlegt werden dürfen (Art. 23 Abs. 2 FusG ), dass eine Fusionsprüfung durchgeführt werden muss und dass den Gesellschaftern ein Einsichtsrecht zusteht (Art. 24 Abs. 2 FusG ).

Sind die Voraussetzungen nach Art. 23 Abs. 2 FusG erfüllt, so kann auf die Erstellung eines Fusionsberichts verzichtet werden. Zudem bedarf der Fusionsvertrag keiner Genehmigung durch die Gesellschafter, und zwar weder durch die Gesellschafter der übernehmenden (kontrollierenden) Muttergesellschaft noch durch die (Minderheits-) Gesellschafter der übertragenden (kontrollierten) Tochtergesellschaft. Der Fusionsvertrag ist mit reduziertem Inhalt zulässig: Der Vertragsinhalt muss nur die Punkte gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a (Bezeichnung der an der Fusion beteiligten Gesellschaften), lit. b (Umtauschverhältnis) und lit. f-i FusG (allfällige Abfindung, Übergang der Verantwortung, besondere Vorteile, Bezeichnung der Gesellschafter mit beschränkter Haftung) abdecken. Im Unterschied zu den Fällen mit hundertprozentiger Kontrolle ist hier – wie bereits erwähnt – eine Fusionsprüfung erforderlich. Hernach müssen Fusionsvertrag, Prüfungsbericht und entsprechende Abschlüsse den Gesellschaftern während mindestens 30 Tagen zur Einsicht aufliegen, bevor die Fusion im Handelsregister eingetragen werden kann (Art. 24 Abs. 2 FusG ). Da kein Beschluss der Generalversammlung erforderlich ist, muss der Fristenlauf besonders festgelegt und entsprechend kommuniziert werden. Falls die übernehmende Gesellschaft hier zudem eine Kapitalerhöhung vornehmen sollte, ist ein entsprechender Generalversammlungsbeschluss zu fällen. Der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister ist diesfalls auch ein Kapitalerhöhungsbericht und die Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle beizulegen (Lückenfüllung in Analogie zu Art. 652e und 652f OR für die AG).

Indirekte Beteiligungsverhältnisse
Eine erleichterte Fusion nach Art. 23 f. FusG muss sinngemäss auch bei indirekten Beteiligungsverhältnissen möglich sein, z.B. in einem Konzern mit Subholdinggesellschaften. Durch die zusätzliche Zwischenstufe ändern die wirtschaftlichen Interessen der Anteilsinhaber nicht und Dritten droht keine (zusätzliche) Gefahr. Es muss daher möglich sein, eine Beteiligungsgesellschaft, die zu 100% von einer Subholdinggesellschaft kontrolliert wird, unter erleichterten Voraussetzungen direkt in die Muttergesellschaft zu fusionieren, die ihrerseits 100% der Anteile mit Stimmrecht an der Subholdinggesellschaft hält. Gleiches gilt für eine Fusion zwischen Konzernschwestern unterschiedlicher Stufe.

Ebenso ermöglicht die Anwendung von Art. 23 f. FusG bei indirekten Beteiligungsverhältnissen die Durchführung von Tochter-Mutter-Fusionen - d.h. Fusionen mit der Tochtergesellschaft als übernehmender Gesellschaft, sog. Downstream Mergers - im erleichterten Verfahren. Gestützt auf den Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 lit.a FusG kommt das erleichterte Verfahren nämlich nur auf Mutter-Tochter-Fusionen zur Anwendung, bei welchen die Muttergesellschaft als übernehmende Gesellschaft auftritt. Dies, obwohl das Ergebnis für die Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften wirtschaftlich dasselbe ist, unabhängig davon, ob die Mutter die Tochter übernimmt oder umgekehrt: Sie werden in beiden Fällen Anteilsinhaber einer Gesellschaft, welche die Aktiven und Passiven der beiden bisherigen Gesellschaft in sich vereinigt. Ein Downstream-Merger aufgrund indirekter Beteiligungsverhältnisse ist etwa dann denkbar, wenn eine Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft in eine Enkelgesellschaft hineinfusioniert.

Komplizierter liegen die Verhältnisse, wenn noch eine Minderheit involviert ist, die weniger als 10% der Stimmen kontrolliert. Dennoch sollte auch hier beispielsweise eine Muttergesellschaft direkt mit einer von ihr zu 90% gehaltenen Tochter fusionieren können, die über eine Subholdinggesellschaft kontrolliert wird, und zwar dergestalt, dass den Minderheitsgesellschaftern der Tochter Anteile der Mutter offeriert werden und nicht an der Subholdinggesellschaft. An den klaren Mehrheitsverhältnissen ändert eine zusätzliche Zwischenstufe nichts. Eine direkte Fusion über verschiedene Stufen spart den unnötigen Zwischenschritt, dass die Subholding sonst zuerst ihre Kontrollbeteiligung an der Tochter der Mutter übertragen müsste, bevor diese mit der 90% Tochter fusionieren könnte.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/beteiligung/index.php?datum=2011-02-07>, Stand: 07.02.2011, besucht am 18.05.2012.

Frühere Fassungen