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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/bericht/index.php?datum=2011-01-18>, Stand: 18.01.2011, besucht am 10.02.2012.
Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der Gesellschaften, die an der Fusion beteiligt sind, müssen einen schriftlichen Fusionsbericht erstellen, worin die Transaktion rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern ist (Art. 14 FusG). Der Fusionsbericht soll zusätzlich zum Fusionsvertrag Transparenz schaffen, damit die Gesellschafter in Kenntnis aller für sie wesentlichen Umstände über die Fusion beschliessen können (Art. 12 Abs. 2 FusG ; Art. 18 FusG). Diese Transparenz ist dann besonders wichtig, wenn die Träger der obersten Exekutivfunktionen nicht mit den Gesellschaftern identisch sind und deshalb eine Informationsasymmetrie besteht oder wenn die Fusion die Interessen von Gesellschaftern mit Minderheitsbeteiligungen gefährden könnte.1
Hinsichtlich des Schutzzwecks des Fusionsberichts ist umstritten, ob dieser einzig die Gesellschafter oder auch die Gläubiger umfasst. Die Frage wird unter anderem deshalb aufgeworfen, weil die Botschaft den Verzicht auf die Anwendung der Vorschriften über die Sacheinlagen bei Kapitalerhöhungen im Zusammenhang mit Fusionen mit der Notwendigkeit der Erstellung und Prüfung eines Fusionsberichts begründet.2 Dies führt zur Praxis der Handeslregisterämter, wonach bei Kapitalerhöhungen im Zusammenhang mit Fusionen ohne Fusionsbericht keine Befreiung von den Sacheinlagevorschriften zugelassen wird.3 Nach Ansicht einiger Autoren lässt sich dieses Vorgehen nur rechtfertigen, wenn dem Fusionsbericht als solchem direkt oder indirekt auch eine Gläubigerschutzfunktion zukommt.4 Auch wenn sich der Fusionsbericht einzig an die Gesellschafter richtet, er im Verlauf des Fusionsverfahrens nicht veröffentlicht werden muss und die Gesellschafter bei KMU selbständig auf die Erstellung eines Fusionsberichts verzichten können, lässt sich nicht wegdiskutieren, dass der Fusionsbericht sowie dessen Prüfung durch einen zugelassenen Revisionsexperten zumindest indirekt eine auch die Gläubiger - sowie die übrigen Stakeholder - schützende Wirkung erzielt.
Für die Erstellung des Fusionsberichts ist gemäss Art. 14 Abs. 1 FusG das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan verantwortlich wobei die Vorbereitung und Ausarbeitung des Berichts im Innenverhältnis delegiert werden kann.5 Der fertige Bericht ist jedoch vom obersten Leitungs- und Verwaltungsorgan formell zu genehmigen6 und muss von mindestens einem Mitglied des Organs unterzeichnet werden.7 Die fusionierenden Gesellschaften können entweder je einzeln oder gemeinsam einen Fusionsbericht erstellen. Adressaten des Berichts sind die Gesellschafter beider Fusionspartner, und zwar unabhängig davon, ob ihnen ein Stimmrecht zusteht oder nicht (Art. 2 lit. f - g FusG) Der gemeinsame Fusionsbericht oder die je separat erstellten Fusionsberichte sind gemäss Art. 16 FusG an jedem Gesellschaftssitz während 30 Tagen vor der Beschlussfassung zur Einsicht aufzulegen. Auf Verlangen sind den Gesellschaftern Kopien des Berichts abzugeben (Art. 16 Abs. 3 FusG).
Bei Fusion zwischen Vereinen muss gemäss Art. 14 Abs. 5 FusG kein Fusionsbericht erstellt werden. Nach Art. 14 Abs. 2 FusG können kleine und mittlere Unternehmen auf einen Fusionsbericht verzichten, sofern alle Gesellschafter dem Verzicht zustimmen.
Inhalt
Art. 14 Abs. 3 FusG enthält eine Aufzählung des Pflichtinhaltes eines Fusionsberichts, wobei wie beim Fusionsvertrag einige Berichtspunkte nur bedingt notwendig sind und je nach Ausgestaltung der Transaktion entfallen können. Das wird im Gesetz beispielsweise mit der Formulierung „gegebenenfalls“ ausgedrückt. Die Berichtspunkte lassen sich wie folgt zusammenfassen:
- lit. a, i, j: Der Fusionszweck und die Folgen der Fusion sind wirtschaftlich und rechtlich zu erläutern, und zwar mit Bezug auf die wichtigen Interessengruppen einer Gesellschaft; dazu gehören namentlich die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer. Obwohl sich der Fusionsbericht nur an die Gesellschafter richtet, deckt er Berichtspunkte ab, die vor allem aus Sicht des Gläubiger- und Arbeitnehmerschutzes wesentlich sind, wie beispielsweise „die Auswirkungen auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften“ (Art. 14 Abs. 3 lit. j FusG).
- lit. g, h: Bringt die Fusion für die Gesellschafter der übertragenden Einheit Nachschusspflichten, persönliche Leistungspflichten oder eine persönliche Haftung mit sich,8 so sind diese Folgen besonders zu erläutern. Eine rechtsformübergreifende Fusion kann dazu führen, dass sich für die Gesellschafter der übertragenden Einheit neue Pflichten ergeben. Derartige fusionsbedingte „Neuerungen“ können die Rechtsstellung der Gesellschafter erheblich ändern und sind damit auch für das Stimmverhalten der Betroffenen hinsichtlich der Zustimmung zur Fusion relevant.9
- lit. b: Der Fusionsvertrag, der den Gesellschaftern im Rahmen des Einsichtsverfahrens nach Art. 16 FusG zugänglich ist, muss besonders erläutert werden. Soweit die anderen Punkte im Fusionsbericht den Fusionsvertrag nicht schon genügend verdeutlichen, soll dies an dieser Stelle im Bericht geschehen, wobei nur die für die Beschlussfassung durch die Gesellschater wesentlichen Bestimmungen zu erläutern sind.10
- lit. c, e: Das im Fusionsvertrag festgelegte Umtauschverhältnis ist soweit zu erläutern, dass sich der betroffene Gesellschafter ein Bild machen kann, ob seine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte gewahrt sind (Art. 7 FusG). Zu erläutern sind namentlich die angewandten Bewertungsmethoden und ihre Gewichtung, die den Bewertungen zu Grunde liegenden Zahlen und Annahmen sowie die ermittelten Unternehmenswerte inklusive relevanter Planzahlen und Kapitalisierungszinsfuss.11 Es darf auf bei Dritten in Auftrag gegebene sog. Fairnes Opinions verwiesen werden. Diese vermögen die Begründung des Umtauschverhältnisses durch die oberste Leitung- und Verwaltungsorgane jedoch nicht zu ersetzen.12 Soweit bei der übernehmenden Gesellschaft keine Anteilsinhaber bestehen, sind stattdessen die Charakteristika der zu erwerbenden Mitgliedschaft darzulegen.13 Speziell zu erläutern sind die im Einzelfall bestehenden Besonderheiten der Bewertung. Das kann etwa ein Hinweis auf branchenspezifische Unsicherheitsfaktoren sein. Über die Besonderheiten der Bewertung muss sich auch der schriftliche Prüfungsbericht des Revisors äussern (Art. 15 Abs. 4 lit. e FusG), sofern ein solcher Bericht erforderlich ist.
- lit. d: Wie das Umtauschverhältnis muss auch eine allfällige Abfindung im Fusionsvertrag festgelegt werden (Art. 8 Abs. 1 FusG). Damit die Gesellschafter urteilen können, ob die Abfindung angemessen ist, muss sie im Fusionsbericht erläutert werden, und zwar im gleichen Umfang wie das Umtauschverhältnis. Im Falle einer zwangsweisen Abfindung nach Art. 8 Abs. 2 FusG sind auch deren Gründe zu erläutern.14 Zudem ist darzulegen, dass die übernehmende Gesellschaft über hinreichend frei verfügbares Eigenkapital verfügt, um die Abfindung auszurichten.15
- lit. f: Muss die übernehmende Gesellschaft für die Fusion ihr Kapital erhöhen, so lässt sich der Umfang der Kapitalerhöhung nicht zwingend aus dem Umtauschverhältnis ermitteln. Es könnten beispielsweise eigene Aktien der Gesellschaft an die neuen Gesellschafter ausgegeben werden. Aufgrund der Informationen zur Kapitalerhöhung im Fusionsbericht sollen die Gesellschafter deshalb ermitteln können, wie hoch ihre Beteiligungsquoten am fusionierten Unternehmen konkret sein werden. Ferner ist zu bestätigen, das keine Unterpari-Emission durchgeführt werden wird.16
- lit. k: Der Fusionsbericht soll erläutern, welche behördlichen Bewilligungen für den Vollzug des Zusammenschlusses erforderlich sind und ob diese bereits eingeholt werden können. Besonders wichtig werden diese Informationen bei grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen, die allenfalls auch der Genehmigung durch die Wettbewerbsbehörden anderer Länder unterworfen sind.
Detaillierungsgrad, Annahmen und Prognosen
Der Detaillierungsgrad der Informationen wird durch den Zweck des Fusionsberichts bestimmt. Er soll gegenüber den Gesellschaftern Transparenz schaffen und ihnen die wesentlichen17 Informationsgrundlagen liefern, welche für eine selbständige Beurteilung der Transaktion im Hinblick auf den Fusionsbeschluss erforderlich sind.18 Der Fusionsbericht darf als Ganzes weder unrichtig noch irreführend sein. In Analogie zu Art. 752 OR dürfen keine Aussagen gemacht werden, die nicht den Tatsachen entsprechen, und es soll nichts verschwiegen werden, was für das richtige Verständnis des Fusionsvorhabens wesentlich und unerlässlich ist.19 Im Rahmen dieser Grundsätze steht es der Gesellschaft frei, über den gesetzlich zwingenden Inhalt des Fusionsberichts hinauszugehen.
Eine Besonderheit des Fusionsberichts besteht darin, dass er nicht nur auf Fakten basiert, welche die Gegenwart oder die Vergangenheit des Unternehmens betreffen und überprüfbar sind. Vielmehr muss er von Gesetzes wegen auch Annahmen über die Zukunft treffen und Prognosen abgeben. Anders kann der Bericht die wirtschaftlichen „Folgen“ und „Auswirkungen der Fusion“ gar nicht darstellen (vgl. Art. 14 Abs. 3 lit. a, i, j FusG). Annahmen und Prognosen sind notwendigerweise mit Unsicherheiten und Risiken verbunden. Für den Gesellschafter als Adressaten des Fusionsberichts ist es wesentlich zu wissen, welche Informationen im Bericht auf Fakten beruhen und welche Annahmen und Prognosen des Exekutivorgans wiedergeben. Der Informationsgehalt einer Zukunftsprognose hängt entscheidend von ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit ab. Sämtliche Annahmen und Prognosen im Fusionsbericht sollten deshalb klar als solche erkennbar sein und mit dem Hinweis auf die damit verbundenen Unsicherheiten versehen werden. Andernfalls kann der Bericht irreführend wirken, weil er die Risiken der Fusion nicht adäquat wiedergibt. Der Fusionsbericht soll dem Gesellschafter eine möglichst objektive Entscheidungsgrundlage zur Fusion bieten. Er darf nicht zum reinen „Werbe- und Verkaufsprospekt“ für die Transaktion verkommen.
2 Botschaft, 4410.
3 Glanzmann Umstrukturierungen, N 265a, m.w.H.
4 Vgl. zum Ganzen umfassend Kühni, Basler Kommentar, N 5 ff.
5 Kühni, Basler Kommentar, N 15 zu Art. 14 FusG.
6 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 388.
7 Analog Art. 46 Abs. 2 lit. d HRegV; Erläuterungen zu Art. 105 des Entwurfs HRegV vom 19. Dezember 2003 (entspricht dem heutigen Art. 131 HRegV); Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 8 zu Art. 14 FusG; Kühni, Basler Kommentar, N 18 zu Art. 14 FusG.
8 Beispielsweise bei der Übernahme einer AG durch eine GmbH: vgl. Art. 777 Ziff. 2 OR.
9 Botschaft, 4411 f.; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 424.
10 Botschaft, 4410; Kühni, Basler Kommentar, N 42 zu Art. 14 FusG; Triebold, Handkommentar zu Schweizer Privatrecht, N 17 zu Art. 14 FusG.
11 Vgl. die Hinweise bei Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 27 f. zu Art. 14 FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 409.
12 Kühni, Basler Kommentar, N 46 zu Art. 14 FusG.
13 Triebold, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N 18 zu Art. 14 FusG; Glanzmann Umstrukturierungen, N 415.
14 Botschaft, 4411.
15 Kühni, Basler Kommentar, N 50 zu Art. 14 FusG.
16 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 418.
17 Zur Wesentlichkeit in der Finanzberichterstattung vgl. Art. 662a Abs. 2 Ziff. 2 OR sowie Böckli, IAS, N 51.
18 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 395 f.Analog Art. 697 Abs. 2 OR; vgl. dazu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 170 ff. Die Kriterien der „Erforderlichkeit“ und der „Wesentlichkeit“ finden sich regelmässig bei Informations- und Auskunftsrechten im Hinblick auf die Mitwirkung von Gesellschaftern.
19 Watter, Basler Kommentar, N 16 f. zu Art. 752 OR; vgl. auch Roberto/Wegmann, 165.