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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/begriffe/index.php?datum=2011-01-17>, Stand: 17.01.2011, besucht am 10.02.2012.
Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft schützt die Gesellschafter der übertragenden Einheit. Diese verlieren ihre bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, weil ihre Gesellschaft durch die Fusion untergeht. Art. 7 FusG gewährt ihnen daher einen Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft. Von diesem Grundsatz darf nur unter besonderen Voraussetzungen abgewichen werden, wobei dann den betreffenden Gesellschaftern ein wertmässiger Ersatz für den Verlust ihrer bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte auszurichten ist (Art. 8 FusG; Art. 18 Abs. 5 FusG).
Die Universalsukzession sichert die vermögensmässige Kontinuität in der Fusion. Gemäss Art. 22 Abs. 1 FusG gehen sämtliche Aktiven und Passiven, also sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über.3 Trotz des Subjektwechsels infolge der Verschmelzung bleibt die Kontinuität der vermögensrechtlichen Beziehungen gewahrt, und zwar ohne dass die Formvorschriften zu beachten sind, die bei der Übertragung einzelner Vermögenswerte gelten.4
Eine Auflösung ohne Liquidation ist schliesslich das dritte Wesensmerkmal der Fusion. Nach jeder Fusion ist die Zahl der Gesellschaften kleiner als vor der Transaktion, da die übertragende Einheit aufgelöst wird (Art. 3 Abs. 2 FusG). Gemäss Art. 21 Abs. 3 FusG wird mit der Eintragung der Fusion im Handelsregister die übertragende Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht.5 Die Löschung erfolgt indes nicht durch Liquidation, sondern kraft Überführung der untergehenden Einheit in die übernehmende Gesellschaft.6 Eine getrennte Vermögensverwaltung der fusionierten Gesellschaften7 ist unter dem Fusionsgesetz nicht mehr vorgesehen, was mit der Neuregelung des Gläubigerschutzes zusammen hängt.8
Kombinations- und Absorptionsfusion
Das Fusionsgesetz kennt die Kombinationsfusion und die Absorptionsfusion (Art. 3 Abs. 1 FusG). Bei der Kombinationsfusion erfolgt der Zusammenschluss, indem sämtliche an der Transaktion beteiligten Gesellschaften aufgelöst werden; deren Aktiven und Passiven gehen auf eine durch die Fusion neu entstehende Gesellschaft über. Bei einer Absorptionsfusion, auch Annexfusion genannt, wird die übertragende Gesellschaft von einer bereits bestehenden Gesellschaft übernommen. Im Unterschied zur Kombination entsteht bei der Absorption juristisch keine neue Gesellschaft.
In der Praxis wurden Zusammenschlüsse bis anhin fast ausschliesslich in Form der Absorptionsfusion vollzogen, obwohl die steuerlichen Nachteile der Kombination mittlerweile verschwunden sind.9 Selbst Fusionen von ähnlich grossen Gesellschaften („merger of equals“), für welche die Kombinationsfusion an sich wie massgeschneidert erscheint, werden vielfach durch Absorptionsfusion in eine gemeinsame Tochtergesellschaft abgewickelt. Zu diesen „unechten“ Kombinationen oder „umgekehrten Doppelannexfusionen“, wie sie auch genannt werden, gehören beispielsweise der Zusammenschluss von Sandoz AG und Ciba-Geigy AG zu Novartis AG sowie die Verbindung des Schweizerischen Bankvereins mit der Schweizerischen Bankgesellschaft zur heutigen UBS AG.10
Diese Beispiele zeigen, dass die gewählte Fusionsform keine Rückschlüsse auf die wirtschaftlichen Grössenverhältnisse der involvierten Gesellschaften zulässt. Trotz der vom Gesetz getroffenen Unterscheidung in Art. 3 Abs. 1 FusG sind für Kombinations- wie für Absorptionsfusionen weitgehend die gleichen Bestimmungen anwendbar.11 Unterschiede ergeben sich vor allem bei der Neugründung der übernehmenden Gesellschaft, die ja nur bei der Kombinationsfusion nötig wird (Art. 10 FusG ; Art. 13 Abs. 1 lit. a FusG ; Art. 14 Abs. 4 FusG).12
Eine besondere Form der Absorption bildet die Dreiecksfusion.13 Hier übernimmt die erwerbende Gesellschaft nicht selber die übertragende Einheit, sondern setzt dafür eine von ihr zu 100% gehaltene Tochtergesellschaft ein, die zum Teil nur zu diesem Zweck gegründet wird („forward triangular merger“).14 Die Verschmelzung findet zwischen der (übernehmenden) Tochtergesellschaft der wirtschaftlichen Erwerberin und der übertragenden Gesellschaft statt. Die Gesellschafter der übertragenden Einheit erhalten aber nicht Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der Tochter, sondern an der wirtschaftlich erwerbenden Muttergesellschaft. Deshalb unterliegt die Dreiecksfusion den Regeln einer Abfindungsfusion. Dies bedeutet insbesondere, dass das Quorum von Art. 18 Abs. 5 FusG zur Anwendung kommt, wenn den Gesellschaftern der übertragenden Einheit ausschliesslich eine Abfindung in Form von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der Muttergesellschaft angeboten wird.15 Die Dreiecksfusion bietet Vorteile im Verfahrensablauf und bezüglich Haftungsrisiken, weil trotz Fusion die übertragende Gesellschaft in einer separaten Rechtspersönlichkeit ausgelagert bleibt. Zudem lässt sich innerhalb eines Konzerns eine übernommene Gesellschaft in einem Schritt auf der entsprechenden operationellen Stufe eingliedern.
Unzulässig bleibt unter dem Fusionsgesetz eine rückwärts abgewickelte Dreiecksfusion („reverse triangular merger“), bei welcher die Zielgesellschaft formell die Tochtergesellschaft der wirtschaftlichen Erwerberin übernimmt und selber zur Tochter der wirtschaftlichen Erwerberin wird.16 Um dieses Ergebnis zu erreichen, müssten die Gesellschafter der übernehmenden Zielgesellschaft mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der wirtschaftlichen Erwerberin abgefunden werden. Letzteres ist aber nach dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 5 FusG nicht zulässig, da nur die Gesellschafter der übertragenden Einheit (hier die Tochtergesellschaft) mit einer Abfindung entschädigt werden können. Die Zielgesellschaft funktioniert bei der rückwärts abgewickelten Dreiecksfusion juristisch als übernehmende Einheit, die nach der Transaktion als Tochtergesellschaft weiter besteht. Aufgrund der Einschränkung in Art. 18 Abs. 5 FusG können ihre Gesellschafter nicht mit Anteilsrechten der wirtschaftlich erwerbenden Muttergesellschaft abgefunden werden. Ohne diese Abfindung lässt sich aber der Zweck der rückwärts abgewickelten Dreieckfusion nicht realisieren, nämlich die Zielgesellschaft mittels Fusion vollständig zu erwerben und sie dennoch als Rechtseinheit zu erhalten. In der Lehre wird inzwischen jedoch vereinzelt die Zulässigkeit des reverse triangular mergers propagiert, indem mangels explizitem Verbot in der Botschaft von einer echten Gesetzeslücke ausgegangen wird. Zur Lückenfüllung sei Art. 18 Abs. 5 FusG heranzuziehen. Diese Bestimmung bezweckt den Schutz der Aktionäre, die nicht am übernehmenden Rechtsträger beteiligt bleiben, sondern zu Gesellschaften eines Dritten werden. Da diese Schutzbedürftigkeit sowohl beim forward als auch beim reverse triangular merger bestehe, sei eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt.17
Übernehmende und übertragende Gesellschaft
Praktisch relevant ist die Unterscheidung zwischen übertragender und übernehmender Gesellschaft. Wer sein Vermögen überträgt und kraft der Fusion aufgelöst und im Handelsregister gelöscht wird, gilt als übertragende Gesellschaft. Als übernehmende Gesellschaft wird jene bezeichnet, welche die Aktiven und Passiven übernimmt und die Fusion überlebt oder – bei der Kombinationsfusion – durch sie entsteht.
Das Gesetz unterscheidet an diversen Stellen zwischen übernehmender und übertragender Gesellschaft. Die Rollenverteilung kann für die Zulässigkeit einer Fusion ausschlaggebend sein. Eine Kapitalgesellschaft kann beispielsweise eine Kollektivgesellschaft übernehmen, aber nicht umgekehrt (Art. 4 Abs. 1 und 2 FusG). Anhand der Rollenverteilung bestimmt sich das für die Fusion nötige Zustimmungsquorum der Gesellschafter (Art. 12 Abs. 2 FusG): Beispielsweise verlangt Art. 18 Abs. 5 FusG für die Abfindungsfusion bei der übertragenden Gesellschaft eine qualifizierte Zustimmung von mindestens 90 % der stimmberechtigten Gesellschafter, währenddem auf der übernehmenden Seite das ordentliche Zustimmungsquorum gemäss Art. 18 Abs. 1-3 FusG genügt.18 Eine Fusionsprüfung ist nur vorgeschrieben, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist (Art. 15 Abs. 1 FusG). Wer welche Rolle bei einer Fusion einnimmt, ist somit nicht unbedeutend für die rechtlichen Konsequenzen. Ausschlaggebend für die Rollenverteilung ist die juristische Ausgestaltung der Transaktion, die je nach Einzelfall mehr oder weniger frei bestimmbar ist.
Vorwärts- und Rückwärts-Fusion
Die Bezeichnungen übernehmend/übertragend knüpfen an die formell-juristische Rollenverteilung der fusionierenden Gesellschaften an. Demgegenüber bezieht sich das Begriffspaar vorwärts/rückwärts tendenziell auf die wirtschaftlichen Kräfteverhältnisse der beteiligten Unternehmen bei einer Absorptionsfusion. Als Vorwärts-Fusion („forward merger“) wird eine Transaktion bezeichnet, bei welcher der wirtschaftliche Erwerber auch formell die Rolle der übernehmenden Gesellschaft einnimmt. Von einer Rückwärts-Fusion („reverse merger“) spricht man, wenn der wirtschaftlich Stärkere bzw. Grössere formell durch die kleinere Zielgesellschaft übernommen wird. Diese Ausdrucksweise stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum und ist in der Praxis relativ häufig anzutreffen. Die Unterscheidung zwischen Vorwärts- und Rückwärts-Fusion findet sich aber nirgends im Fusionsgesetz. Der Grund für eine Rückwärts-Fusion kann im besonderen Status der Zielgesellschaft liegen, der bei einer Vorwärts-Transaktion infolge der Löschung der Zielgesellschaft verloren ginge, beispielsweise in einer Börsenkotierung.19
Rechtsformgleiche und rechtsformübergreifende Fusion
Zu unterscheiden ist schliesslich die rechtsformgleiche von der rechtsformübergreifenden Fusion. Wie der Name indiziert, lassen sich in einer rechtsformübergreifenden Fusion Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen miteinander verschmelzen. Das Fusionsgesetz schafft dafür eine positivrechtliche Grundlage. Die zulässigen rechtsformübergreifenden Zusammenschlüsse sind im Fusionsgesetz abschliessend aufgezählt (Art. 4 FusG , Art. 78 FusG und Art. 88 FusG).20 Die zulässigen Fusionen nach Art. 4 FusG entsprechen inhaltlich dem Katalog der zulässigen Umwandlungen in Art. 54 FusG . Denn wo das Rechtskleid im Hinblick auf eine Fusion gewechselt werden darf, soll auch eine direkte Fusion möglich sein.
2 Tschäni, M&A, 228.
3 Frey, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 3 FusG; Olgiati, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N 4 ff. zu Art. 22 FusG.
4 BGE 115 II 418.
5 Bei der Fusion von Vereinen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, geht der übertragende Verein mit dem Vorliegen des Fusionsbeschlusses aller beteiligten Vereine unter, vgl. Art. 22 Abs. 2 FusG.
6 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 57 N 9.
7 So noch in Art. 748 Ziff. 2 aOR.
8 Botschaft, 4392.
9 Vgl. die Hinweise bei Frey, Stämpflis Handkommentar, N 9 zu Art. 3 FusG; Tschäni, M&A, 227; Trigo Trindade/Peter/Griessen Cotti, 57
10 Vgl. die Hinweise bei Malacrida/Vogt/Watter, 101; Tschäni, M&A, 278 ff.
11 Botschaft, 4391.
12 Trigo Trindade/Peter//Griessen Cotti, 64.
13 Vgl. zur Dreiecksfusion Bertschinger/Spori.
14 Die Dreiecksfusion wurde in den USA entwickelt und stellt dort – je nach Inkorporationsstatut der beteiligten Gesellschaften – die dominierende Fusionsform dar. Vgl. dazu Bainbridge, 161 f.; Thompson, 194 ff.
15 Botschaft, 4403. Vischer/Gnos, 792.
16 A. A. Amstutz / Mabillard, N 13 zu Art. 8 FusG.
17 Gerhard/Schiwow, Übernahmen mit Hilfe von Tochtergesellschaften im internationalen Verhältnis- Transaktionsstruckturierung mittels Dreiecksfusion anhand einer Fallstudie, GesKR 2009, S. 198 f., m.w.H.
18 Vgl. auch Art. 18 Abs. 4 FusG: Wird eine AG oder Kommandit-AG auf eine GmbH übertragen und dabei eine Nachschuss- oder andere persönliche Leistungspflicht eingeführt, so bedarf es der Zustimmung aller davon betroffenen Aktionäre.
19 Malacrida/Vogt/Watter, 101 f.
20 Vgl. die tabellarische Übersicht in der Botschaft, 4523.