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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/glaeubiger/sicher/index.php?datum=2012-04-11>, Stand: 11.04.2012, besucht am 18.05.2012.
Betroffene Forderungen
Das Recht, Sicherstellung zu verlangen, steht den Gläubigern sowohl der übertragenden wie auch der übernehmenden Gesellschaft zu. Für den Sicherstellungsanspruch ist massgebend, dass die sicherzustellende Forderung vor dem Vollzug der Fusion entstanden ist.4 Bei Dauerschuldverhältnissen müssen zukünftige Forderungen analog Art. 27 Abs. 2 FusG bis zu jenem Zeitpunkt sicher gestellt werden, auf den das Verhältnis ordentlicherweise gekündigt werden könnte.5 Fällige Forderungen sind nicht sicherzustellen, sondern zu erfüllen. Bei zweiseitigen Verträgen, die vor der Transaktion von einer der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen wurden und bei Rechtswirksamkeit der Fusion noch nicht erfüllt sind, ist der Umfang der Sicherstellung zu reduzieren auf die Differenz zwischen dem Marktwert der Forderung und der Gegenleistung der anderen Vertragspartei.6 Analog Art. 83 Abs. 1 OR ist die andere Vertragspartei berechtigt, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihre Forderung gegen das fusionierte Unternehmen sichergestellt oder erfüllt wird.7 Eine vertragliche Regelung, die speziell auf eine Fusion Bezug nimmt, bleibt vorbehalten.
Ein Anspruch auf Sicherstellung besteht auch für bestrittene oder bedingte Forderungen.8 Keine Sicherstellung ist erforderlich für Forderungen, die bereits vor der Transaktion von den fusionierenden Gesellschaften sichergestellt wurden. Der Zweck von Art. 25 FusG schliesst auch aus, dass Forderungen eines Gesellschafters aus dem fusionsspezifischen Umtauschverhältnis auf Ausrichtung der neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, Ausgleichszahlung oder Abfindung sicherzustellen sind.9 Gesellschafter können hingegen Sicherstellung für obligatorische Ansprüche gegen das Unternehmen verlangen, welche vor der Fusion aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entstanden sind.
Der Umfang der Sicherstellung richtet sich nach dem Nominalwert der Forderung samt den bis zum Zeitpunkt der Fusion entstandenen Nebenansprüchen.10 Für das fusionierte Unternehmen ist die Sicherstellung nicht unbedeutend, weil sie erhebliche Betriebsmittel absorbieren und die Liquidität verringern kann.
Verfahren
Eine Sicherstellung erfolgt nur auf Verlangen der Gläubiger. Das Gesuch ist innert dreier Monate nach der Rechtswirksamkeit der Fusion einzureichen. Gegenüber Gläubigern berechnet sich die Frist nach Art. 932 Abs. 2 OR mit Bezug auf die Publikation der Fusion. Nach Ablauf der Anmeldefrist ist das Recht auf Sicherstellung verwirkt.11 Das Gesuch kann schriftlich oder mündlich gestellt werden. Angesichts der drohenden Verwirkung bei Fristablauf empfiehlt sich Schriftlichkeit, um die rechtzeitige Anmeldung belegen zu können.
Die Sicherstellung kann nach Wahl der fusionierten Gesellschaft12 in verschiedenen Formen erfolgen. Denkbar sind grundsätzlich sämtliche Arten von Personal- und Realsicherheiten.13 Die Sicherheit muss jedoch stets genügend sein, das heisst wertmässig die Höhe der sicherzustellenden Forderung decken. Die Gläubiger können eine vollumfängliche Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen14 oder sich auch mit einer geringeren Sicherheit begnügen. Ihr Recht auf Sicherstellung können die Gläubiger gerichtlich durchsetzen,15 so namentlich bei einer generellen Weigerung der Gesellschaft zur Sicherstellung, aber auch bei Leistung einer nur ungenügenden Sicherheit. Grundsätzlich möglich ist auch die direkte Betreibung auf Sicherheitsleistung.16
Nach Art. 25 Abs. 3 FusG entfällt die Pflicht zur Sicherstellung, wenn die fusionierte Gesellschaft nachweisen kann, dass der Zusammenschluss die Erfüllung der Forderungen nicht gefährdet (Art. 25 Abs. 3 FusG).17 Der Nachweis verlangt mehr als blosse Glaubhaftmachung, dass trotz Fusion die Erfüllung der Forderung gewährleistet bleibt, und kann mit einer testierten Bilanz der fusionierten Gesellschaft und dem Testat eines zugelassenen Revisionsexperten erbracht werden (vgl. Art. 25 Abs. 2 FusG).18
Statt Sicherstellungen zu leisten, kann die Gesellschaft die Forderungen erfüllen (Art. 25 Abs. 4 FusG). Eine vorzeitige Erfüllung ist mit Blick auf Art. 81 OR aber nur dann möglich, wenn sie nicht dem Inhalt oder der Natur des Vertrages widerspricht, dem die entsprechende Forderung zugrunde liegt. Im Übrigen besteht kein Anspruch auf vorzeitige Erfüllung und die Fusion alleine hat keine Auswirkungen auf die Fälligkeit der Forderungen. Eine vorzeitige Erfüllung darf auch nicht zum Nachteil anderer Gläubiger erfolgen, ansonsten unter Umständen in einem späteren Konkurs eine paulianische Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG droht.19
2 Botschaft, 4425.
3 Für eine tendenziell restriktive Handhabung der Sicherstellungspflicht treten neben Anderen Amstutz / Mabillard ein (N 2 zu Art. 25 FusG).
4 Botschaft, 4426; Amstutz / Mabillard, N 5 zu Art. 25 FusG.
5 Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 8 zu Art. 25 FusG und auch Truffer, Basler Kommentar, N 18 zu Art. 25 FusG.
6 Von Salis-Lütolf, 182.
7 Leu, Basler Kommentar, N 3 zu Art. 83 OR.
8 Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 9 zu Art. 25 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 16 zu Art. 25; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 163 (zu Art. 733 OR). Mit Bezug auf bedingte Forderungen a. M. sind Amstutz / Mabillard, N 6 zu Art. 25 FusG, und Truffer, Basler Kommentar, N 19 zu Art. 25 FusG. Zur Sicherstellung von bestrittenen Forderungen vgl. Truffer, Basler Kommentar, N 22 zu Art. 25 FusG, der darauf hinweist, dass für die betroffene Gesellschaft kein Grund zur Sicherstellung einer bestrittenen Forderung besteht, weil der Gläubiger bei Nichtleisten der Sicherstellung eine solche lediglich klageweise durchsetzen kann, in welchem Verfahren (vorfrageweise) auch über deren Existenz zu entscheiden sein wird.
9 Art. 7-8 FusG; von Salis-Lütolf, 182.
10 Von Salis-Lütolf, 182.
11 Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 10 zu Art. 25 FusG.
12 Die Wahl der Art der Sicherstellung steht nach allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen der Schuldnerin oder dem Schuldner zu (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 167). Vgl. auch Truffer, Basler Kommentar, N 25 zu Art. 25 FusG.
13 Als Personalsicherheiten kommen etwa eine Bürgschaft (Art. 492 ff. OR), eine Bankgarantie (vgl. Art. 111 OR) oder eine kumulative Schuldübernahme in Betracht, als Realsicherheiten zum Beispiel ein Pfandrecht (Art. 793 ff., 884 ff. ZGB) oder eine Sicherungsübereignung. Vgl. auch Truffer, Basler Kommentar, N 23 f. zu Art. 25 FusG.
14 Zur kontroversen Rechtslage unter Art. 733 OR Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 164.
15 Zuständig ist gestützt auf Art. 42 ZPO das Gericht am Sitz eines beteiligten Rechtsträgers. Bei einem Streitwert ab CHF 30\'000 kommt das ordentliche Verfahren zur Anwendung. Art. 219 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO.
16 Das SchKG regelt auch die Vollstreckung von Ansprüchen auf Sicherheitsleistung (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Da der Gläubiger im Normalfall über keine Schuldanerkennung auf Sicherheitsleistung verfügt, ist jedoch die Betreibung auf Sicherheitsleistung meist erst dann zweckmässig, wenn sie gestützt auf einen vorausgegangenen Gerichtsentscheid erfolgen kann.
17 Vgl. Amstutz / Mabillard, N 20 ff. zu Art. 25 FusG.
18 von Salis-Lütolf, 185.
19 So auch Truffer, Basler Kommentar, N 44 f. zu Art. 25 FusG.