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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/glaeubiger/haftung/index.php?datum=2012-04-11>, Stand: 11.04.2012, besucht am 18.05.2012. 		 
  Fusion: Gläubiger, Fortbestehen einer persönlichen Gesellschafterhaftung  
  Gesellschafterinnen und Gesellschafter, die vor der Fusion persönlich für Forderungen der übertragenden Gesellschaft hafteten, bleiben auch nach einer Fusion für diese Forderungen noch während einer Verjährungsfrist von drei Jahren haftbar (Art. 26 Abs. 1 FusG). Bedeutungsvoll ist diese Bestimmung vor allem bei der rechtsformübergreifenden Fusion zwischen einer übertragenden Gesellschaft mit und einer übernehmenden Gesellschaft ohne persönliche Haftung der Gesellschafter: Mit dem Untergang der übertragenden Einheit entfällt auch die bisherige persönliche Haftung der betreffenden Gesellschafter. Dasselbe Problem stellt sich aber auch bei einer (rechtsformgleichen oder rechtsformübergreifenden) Fusion, wenn persönlich haftende Gesellschafter nach Art. 8 FusG vollständig abgefunden werden und aus der Gesellschaft ausscheiden.

Die Natur der Haftung und ihre Durchsetzung bleiben von Art. 26 FusG unberührt. Es gelten die jeweils anwendbaren rechtsformspezifischen Haftungsbestimmungen, mit Ausnahme der in Art. 26 Abs. 2 FusG einheitlich geregelten Verjährungsfrist von drei Jahren. Die persönliche Haftung kann von den Gläubigern also nur unter jenen Voraussetzungen geltend gemacht werden, welche für die Inanspruchnahme nach den Vorschriften über die Rechtsform der betreffenden Gesellschaft vor der Fusion galten. So kann beispielsweise nach der Fusion einer Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft ein ehemaliger Kollektivgesellschafter in entsprechender Anwendung von Art. 568 Abs. 3 OR erst dann belangt werden, wenn er selber in Konkurs geraten ist, oder wenn die Aktiengesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist.

Der Kreis der betroffenen Forderungen entspricht jenem von Art. 25 FusG: Die Forderungen müssen vor der Rechtswirksamkeit der Fusion entstanden sein. Gemäss Art. 26 Abs. 1 FusG konkret geschützt sind Forderungen, die vor der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses begründet wurden oder deren Entstehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt. Diese Formulierung erfasst etwa auch Forderungen aus unerlaubter Handlung oder aus Vertragsverletzung, selbst wenn der Schaden im Zeitpunkt der Fusion noch nicht eingetreten ist, bzw. wenn die Vertragsverletzung nach der Fusion geschieht.1 Mit der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses dürfte die Veröffentlichung der Handelsregistereintragung der Fusion nach Art. 21-22 FusG im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) gemeint sein, welche gestützt auf Art. 931 Abs. 1 OR erfolgt.2

Als haftpflichtige Personen kommen nach Art. 26 FusG folgende Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft in Frage: Die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft (Art. 568 OR); die unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft (Art. 604 OR) sowie die Kommanditäre der Kommanditgesellschaft bis zur Höhe der Kommanditsumme, soweit diese nicht vollständig durch Leistungen gedeckt ist (Art. 608 f. OR); die unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 764 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 568 OR); je nach Statutenbestimmung die Mitglieder von Genossenschaften (Art. 869 Abs. 1 OR) und Vereinen (Art. 75a ZGB). Als übernehmende Gesellschaft, welche eine persönliche Haftung der Gesellschafter ausschliesst, kommt namentlich eine Aktiengesellschaft in Frage (Art. 680 OR).3

Die Kontinuität der persönlichen Haftung verjährt nach 3 Jahren seit der Rechtswirksamkeit der Fusion (Art. 26 Abs. 2 FusG).4 Tritt die Fälligkeit der Forderung erst nach Eintritt der Rechtswirksamkeit ein, beginnt die Verjährungsfrist gemäss Art. 130 OR erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Die besondere Verjährung5 setzt voraus, dass die persönliche Haftung der betreffenden Gesellschafter nach der Fusion ausgeschlossen ist. Bei Anleihensobligationen und anderen öffentlich ausgegebenen Schuldverschreibungen bleibt nach Art. 26 Abs. 3 FusG die persönliche Haftpflicht so lange bestehen, wie es bei der Emission im Prospekt ursprünglich angekündigt wurde. Der Prospekt kann aber auch vorsehen, dass die Haftung im Sinne von Art. 26 FusG bei einer Fusion vorzeitig entfällt. Das Vertrauen der Investoren in die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Emission wird besonders geschützt.6 		 
   
  1 Botschaft, 4427.


2 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 599; Truffer, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 26 FusG.


3 Ein Wegfall bzw. eine Einschränkung der ursprünglichen Haftung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft war nach altem OR insb. auch für die Gesellschafter einer GmbH relevant, welche ihrer Liberierungspflicht nicht nachgekommen waren (Art. 802a OR). Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen GmbH-Revision stellt sich dieses Problem grundsätzlich nicht mehr, da das Stammkapital der GmbH neu stets voll liberiert werden muss. Wurde bei vor dem 1. Januar 2008 inkorporierten Gesellschaften mit beschränkter Haftung das Stammkapital nicht voll liberiert, so muss dies innerhalb von zwei Jahren geschehen. Bis zur vollständigen Leistung der Einlagen in der Höhe des Stammkapitals haften die Gesellschafter nach Art. 802a OR (vgl. Art. 3 Übergangsbestimmungen zur Revision des GmbH-Rechts vom 16. Dezember 2005). Dementsprechend ist für diese Fälle Art. 26 FusG weiterhin zu berücksichtigen.


4 Gemäss Botschaft, 4427, wurde das Konzept der Verjährung demjenigen der Verwirkung vorgezogen, um eine Verlängerung der Haftungsdauer etwa durch eine Unterbrechung im Sinne von Art. 135 OR zu ermöglichen.


5 Im Vergleich etwa zu Art. 591 Abs. 1 OR bei der Kollektivgesellschaft, wo bei Ausscheiden eines Gesellschafters oder Auflösung der Gesellschaft eine fünfjährige Verjährungsfrist gilt, bedeutet die Dreijahresfrist von Art. 26 Abs. 2 FusG also eine Erleichterung.


6 Vgl. Amstutz / Mabillard, N 11 zu Art. 26 FusG.