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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/gesellschafter/mitglied/index.php?datum=2012-01-04>, Stand: 04.01.2012, besucht am 10.02.2012.
Die Kontinuität der Mitgliedschaft ist in der Schweizer Rechtstradition ein Wesensmerkmal der Fusion, das seine gesetzliche Verankerung in Art. 7 FusG findet.1 Diese Bestimmung hat indes nur den Schutz der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft im Visier (Art. 7 Abs. 1 FusG). Das Gesetz gewichtet deren Schutzbedürfnis offenbar höher als jenes der Gesellschafter der übernehmenden Einheit. Die formelle Ungleichbehandlung ist insofern erklärbar, als sich die Stellung der Gesellschafter auf der übertragenden Seite durch die Fusion in der Regel stärker verändert als die Gesellschafterstellung auf der übernehmenden Seite. Für die Gesellschafter der untergehenden Einheit bedeutet die Fusion eine Investition in eine andere Gesellschaft, deren Rechtsform allenfalls sogar von jener der übertragenden Gesellschaft abweicht, deren Exekutivorgan personell meist anders besetzt ist und die häufig auch in anderen Geschäftsfeldern tätig ist. Entsprechend vielfältig können die Veränderungen sein, welche mit einer Fusion verbunden sind.
Die Fusion betrifft aber auch die Stellung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft: Aus ihrer Sicht bringt der Zusammenschluss vor allem eine Verwässerung ihrer bisherigen Anteilsquoten. Die Folgen sind vergleichbar mit einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Gesellschafter. Das wirtschaftliche Risiko der Fusion tragen sämtliche Gesellschafter, und zwar proportional zu ihren Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten. Entsprechend besteht auf beiden Seiten ein Schutzbedürfnis. Dem trägt das Fusionsgesetz insofern Rechnung, als die Mitwirkungs- und Informationsrechte ebenso wie die Rechtsbehelfe von Art. 105 ff. FusG den Gesellschaftern aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften offen stehen.2 Da an Kombinationsfusionen (und auch an Spaltungen zur Neugründung) nur übertragende Gesellschaften beteiligt sind, stellt sich das Problem bei diesen Umstrukturierungsformen nicht.3
Als Gesellschafter, die aus Art. 7 FusG Ansprüche ableiten können, gelten gemäss Art. 2 lit. f-g FusG alle Inhaber von Anteilsrechten wie Aktien, Partizipations- oder Genusscheinen sowie die Gesellschafter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und von Genossenschaften mit oder ohne Anteilscheinen. Ebenfalls geschützt sind die Gesellschafter einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft sowie die Mitglieder von Vereinen; sie alle verfügen zwar nicht über Anteilsrechte, wohl aber über Mitgliedschaftsrechte im Sinne des Fusionsgesetzes.4
Nicht explizit geregelt ist die Rechtsstellung der Inhaber von Wandel- und Optionsrechten auf Anteilsrechte an einer der fusionierenden Gesellschaften. Die Berechtigten sind keine Gesellschafter im Sinne von Art. 2 lit. f-g FusG .5 Aus der Sicht des Fusionsgesetzes wären sie deshalb grundsätzlich als Gläubiger zu betrachten, deren Schutz sich nach Art. 25-26 FusG richtet.6 Dies erscheint insofern nicht sachgerecht, als die Inhaber von Wandel- und Optionsrechten gesellschaftsrechtlich eine qualifizierte Rechtsstellung einnehmen, wenn ihre Ansprüche mit bedingtem Kapital gesichert sind.7 Analog zur Regel von Art. 7 Abs. 6 FusG muss die übernehmende Gesellschaft den Inhabern von Wandel- oder Optionsrechten entweder gleichwertige Rechte gewähren oder die Rechte zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Abschlusses des Fusionsvertrages zurückkaufen. Damit wird sichergestellt, dass die Inhaber von Wandel- oder Optionsberechtigten im Verhältnis zu den übrigen Anteilsinhabern, namentlich den Aktionären, zumindest finanziell nicht schlechter fahren.8 Ist ein Optionsrecht an den Besitz eines Anteilsrechts gebunden, so kann dieses auch als Sonderrecht im Sinne von Art. 7 Abs. 5 FusG abgegolten werden.9
Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte
Grundlagen
Die Kontinuität der Mitgliedschaft wird über das fusionsspezifische Umtauschverhältnis sichergestellt. Das Verhältnis bestimmt für jeden einzelnen Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, welche und wie viele Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte er an der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Aufgabe seiner bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übertragenden Gesellschaft erhält. Nach Art. 7 Abs. 1 FusG haben die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anspruch darauf, dass ihre neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft hinsichtlich Vermögen, Stimmrecht und aller anderen relevanten Umstände ihren bisherigen Rechten an der übertragenden Gesellschaft entsprechen. Das Umtauschverhältnis muss angemessen sein, was sich indirekt aus Art. 105 FusG ergibt: Nach dieser Bestimmung können die Gesellschafter gerichtlich geltend machen, dass ihre Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind, und vom Gericht die Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen. Zudem enthält das Fusionsgesetz einige Spezialvorschriften mit Bezug auf Sonder- und Stimmrechte sowie Genuss- und Anteilscheine (Art. 7 Abs. 3-6 FusG).
Auf Grund seiner zentralen Funktion kommt dem Umtauschverhältnis und dessen Offenlegung gegenüber den Gesellschaftern im Fusionsverfahren eine besondere Bedeutung zu. Das Umtauschverhältnis muss zwingend im Fusionsvertrag festgelegt und mit diesem von den betroffenen Gesellschaftern genehmigt werden (Art. 13 Abs. 1 lit. b-e FusG ; Art. 12 Abs. 2 FusG).
Der Fusionsbericht muss das Umtauschverhältnis im Detail erläutern und begründen (Art. 14 Abs. 3 lit. c-e FusG). Sofern es die Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erfordert, muss die übernehmende Gesellschaft ihr Kapital erhöhen (Art. 9 FusG). Ist die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft, so hat ein zugelassener und unabhängiger Revisionsexperte die Vertretbarkeit des Verhältnisses zu prüfen und festzustellen, ob die geplante Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils und Mitgliedschaftsrechte angemessen zu wahren (Art. 15 Abs. 4 FusG). Weiter müssen alle genannten Fusionsdokumente den Gesellschaftern vor der Beschlussfassung zur Einsicht aufliegen (Art. 16 FusG). Nebst den präventiven Behelfen sorgt die Möglichkeit der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG für einen repressiven Schutz, falls die Kontinuität der Mitgliedschaft verletzt wurde.
Die Ansprüche aus dem Umtauschverhältnis auf Ausrichtung der neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte entstehen – sofern keine abweichende Regelung getroffen wird – mit der Eintragung der Fusion im Handelsregister (Art. 22 Abs. 1 FusG). Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. e FusG hat der Fusionsvertrag auch festzulegen, ab welchem Zeitpunkt die neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte zu einem Gewinnanteil berechtigen und welche Besonderheiten dabei gelten. Allfällige Pfand- und Nutzniessungsrechte Dritter an den Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten erstrecken sich grundsätzlich auch auf die neuen Rechte. Das ergibt sich aus dem Gedanken der Kontinuität der Mitgliedschaft. Bei obligatorischen Ansprüchen ist in der Regel durch Auslegung zu ermitteln, ob die Fusion einen Anspruch zugunsten eines Dritten auslöst.10
Genussscheine
Obwohl die Inhaber von Genussscheinen definitionsgemäss zu den Gesellschaftern im Sinne von Art. 2 lit. f-g FusG zählen, geniessen sie nicht den gleichen Schutz wie andere Anteilsinhaber. Nach Art. 7 Abs. 6 FusG darf den Inhabern von Genussscheinen in der Fusion entweder gleichwertige Rechte angeboten werden oder sie können zum wirklichen Wert ihrer Titel ausgekauft werden. Der Entscheid darüber liegt bei den fusionierenden Gesellschaften. Den Inhabern von Genussscheinen kann, muss aber nicht zwingend ein Wahlrecht zwischen gleichwertigen Rechten und einer Abfindung eingeräumt werden. Sieht der Fusionsvertrag nur eine Abfindung für Genussscheine vor (Art. 13 Abs. 1 lit. c FusG), so bedarf es deswegen nicht eines besonderen, qualifizierten Zustimmungsquorums für die Beschlussfassung der Gesellschafter.11 Ebenso wenig ist ein spezieller Genehmigungsbeschluss der betroffenen Inhaber von Genussscheinen erforderlich.12 Nach Art. 657 Abs. 4 OR bedürfte ein Verzicht auf Rechte aus den Genusscheinen grundsätzlich der Genehmigung durch die Mehrheit aller Genussscheinsinhaber, doch gehen dieser Regel die Bestimmungen des Fusionsgesetzes als lex specialis vor.13 Aus demselben Grund geht Art. 7 Abs. 6 FusG dem auf Genussscheine prinzipiell auch anwendbaren Art. 7 Abs. 4 FusG vor.14
Gesellschafter ohne Anteilscheine
Gesellschafter ohne Anteilscheine, wie beispielsweise Kollektivgesellschafter oder Vereinsmitglieder, haben gemäss Art. 7 Abs. 3 FusG Anspruch auf mindestens einen Anteil, wenn ihre Gesellschaft von einer Kapitalgesellschaft übernommen wird. Waren die Gesellschafter vor der Fusion stimmberechtigt, so verlangt der Grundsatz von Art. 7 Abs. 1 FusG, dass ihnen der neue Anteilsschein ebenfalls ein Stimmrecht vermittelt. Der Anspruch auf einen Anteil ist nicht gewahrt, wenn den Gesellschaftern lediglich Bezugsrechte auf Anteile an der übernehmenden Gesellschaft eingeräumt werden, oder wenn ihnen die Anteile nur gegen Liberierung gewährt werden.15
Anteile ohne Stimmrecht
Für einen Anteil ohne Stimmrecht muss den Gesellschaftern der übertragenden Einheit gemäss Art. 7 Abs. 4 FusG ein gleichwertiger Anteil an der übernehmenden Gesellschaft (also wieder ohne Stimmrecht) oder ein Anteil mit Stimmrecht eingeräumt werden. Festzustellen ist, dass für Anteile ohne Stimmrecht explizit solche mit Stimmrecht ausgegeben werden dürfen, was vor allem für die stimmberechtigten Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft von Interesse ist. Diesfalls ist zu berücksichtigen, dass dem Stimmrecht auch ein Wert zukommt.16 Diese Bestimmung ist vor allem auf Partizipationsscheine zugeschnitten. Sie findet indes keine Anwendung auf Anteile, die zwar ein Stimmrecht vermitteln, dieses aber aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls ruht oder nicht ausübbar ist.17 So dürfen etwa Aktien, die ihren Inhabern kein Stimmrecht vermitteln (beispielsweise Namenaktien, deren Übertragung noch nicht gemäss Art. 686 OR im Aktienbuch eingetragen ist, oder bei Stimmrechtsbeschränkungen gemäss Art. 692 Abs. 2 OR), in der Fusion nicht mit Partizipationsscheinen an der übernehmenden Gesellschaft abgegolten werden.
Sonderrechte
Allfällige Sonderrechte, die mit den umzutauschenden Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verbunden sind (beispielsweise bei Vorzugs- oder Stimmrechtsaktien), vermitteln ihren Inhabern in der Fusion gemäss Art. 7 Abs. 5 FusG einen Anspruch auf gleichwertige (Sonder-)Rechte oder auf eine Abgeltung derselben. Die Sonderrechte werden also ausschliesslich wertmässig geschützt.18 Falls rechtlich überhaupt machbar, können den Inhabern von Sonderrechten wahlweise beide Alternativen (Sonderrecht oder Abgeltung) offeriert werden. Zwingend ist dies jedoch nicht. Eine ausschliessliche Abgeltung der Sonderrechte ist nicht von einer gesonderten Zustimmung der betroffenen Inhaber abhängig. Sonderversammlungen sind im Fusionsgesetz allgemein nicht vorgesehen. Gegenteilige Bestimmungen in anderen Gesetzen, namentlich im Obligationenrecht (beispielsweise Art. 654 OR zur Ausgabe von Vorzugsaktien), finden im Zusammenhang mit einer Fusion keine Anwendung.19 Die Abgeltung eines Sonderrechts ändert nichts daran, dass das ihm zugrunde liegende Anteils- oder Mitgliedschaftsrecht bei der Fusion angemessen gewahrt bleiben muss. Sie darf sich auch nur auf das Sonderrecht als solches beziehen, da es sich sonst um eine Abfindung nach Art. 8 Abs. 2 FusG handeln würde, die dem erhöhten Quorum von Art. 18 Abs. 5 FusG unterstehen würde.20
Festlegung des Umtauschverhältnisses
Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses sind gemäss Art. 7 Abs. 1 FusG das Vermögen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen. Auf diese Elemente sowie auf die Möglichkeit des Spitzenausgleichs nach Art. 7 Abs. 2 FusG wird nachfolgend genauer eingegangen. Das Umtauschverhältnis muss angemessen sein, was sich aus der gesetzlichen Bestimmung über die Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG ausdrücklich ergibt.
Vermögen der beteiligten Gesellschaften
Das Vermögen der an der Fusion beteiligten Gesellschaften ist in der Regel der bedeutendste Faktor für die Festlegung des Umtauschverhältnisses.21 Die Unternehmenswerte der fusionierenden Gesellschaften sind einzeln, d.h. auf einer "Stand alone"-Basis, zum Fortführungswert und nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu ermitteln.22 Die Bedeutung des Unternehmenswerts bei der Fusion zeigt sich zahlenmässig etwa auch in Art. 105 FusG: Werden die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt, so können die Gesellschafter auf Ausrichtung eines wertmässigen Ersatzes in Form einer Ausgleichszahlung klagen; einen mitgliedschaftsrechtlichen Ausgleich für die verlorene Gesellschafterposition kann das Gericht jedoch nicht zusprechen.
Kein Gesellschafter soll durch die Fusion wirtschaftlich schlechter gestellt werden als er es unmittelbar vor der Transaktion war. Massgebend ist die ex-ante Beurteilung der Unternehmenswerte der an der Fusion beteiligten Gesellschaften zu jenem Zeitpunkt, in dem der Fusionsvertrag ausgehandelt und genehmigt wird. In der Praxis erfolgt die Bewertung jedoch aus praktischen Gründen oft auf einen früheren, jedoch maximal sechs Monate vor dem Vertragsschluss liegenden Zeitpunkt hin.
23 Dabei ist festzulegen, in welchem Umfang jeder einzelne Gesellschafter am fusionierten Unternehmen beteiligt sein wird, wobei das Umtauschverhältnis angemessen sein muss. Entspricht das Umtauschverhältnis wertmässig nicht den wirtschaftlichen Verhältnissen, wie sie sich für den einzelnen Gesellschafter unmittelbar vor der Transaktion präsentierten, so ist es unangemessen.
Für die konkrete Berechnung des Umtauschverhältnisses – isoliert betrachtet nach dem Vermögen der beteiligten Gesellschaften – kann folgende Formel herangezogen weren:
X = (U1 : A1) / (U2 : A2)
X = Anzahl Anteile (Aktien), welche die übernehmende Gesellschaft für einen Anteil (Aktie) der übertragenden Gesellschaft ausrichtet = Umtauschverhältnis
U1 = Unternehmenswert der übertragenden Gesellschaft
U2 = Unternehmenswert der übernehmenden Gesellschaft
A1 = Anzahl der Anteile (Aktien) der übertragenden Gesellschaft
A2 = Anzahl der Anteile (Aktien) der übernehmenden Gesellschaft vor der Fusion (d.h. auch vor einer allfälligen transaktionsbezogenen Kapitalerhöhung).
Aus dem Umtauschverhältnis (X) kann sodann berechnet werden, welche Anzahl von Anteilen (Aktien) die übernehmende Gesellschaft insgesamt bereitstellen bzw. durch Kapitalerhöhung schaffen muss, um die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu entschädigen: Diese Zahl ergibt sich aus der Multiplikation des Umtauschverhältnisses (X) mit der Anzahl Anteile (Aktien) der übertragenden Gesellschaft (A1), d.h. X*A1.
Diese Formeln gehen davon aus, dass beide Gesellschaften je nur eine Kategorie von Anteilen aufweisen. Hat eine Gesellschaft aber z.B. Anteile mit unterschiedlichen Nennwerten (d.h. Stimmrechtsaktien) ausgegeben, so muss durch eine Umrechnung zunächst eine einheitliche Grösse geschaffen werden.24 Das Ergebnis einer solchen Berechnung nach der vorstehenden Formel ist jedoch nur ein Ausgangspunkt. Das Umtauschverhältnis muss daneben auch allen anderen in Art. 7 FusG genannten Anforderungen genügen.
Stimmrechte
Art. 7 Abs. 1 FusG verschafft grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Stimmkraft.25 Ein absoluter Schutz des Stimmrechts wäre in den allermeisten Fällen gar nicht realisierbar, da sich mit der Fusion aus der Sicht jeder der bisher selbständigen Gesellschaften in der Regel die Zahl der Gesellschafter sowie die Kapitalstruktur ändert. Das Umtauschverhältnis muss aber sicherstellen, dass die bisherigen Stimmrechte im Rahmen des Fusionszwecks und im Einklang mit den involvierten rechtsformspezifischen Gesellschaftsordnungen angemessene Berücksichtigung finden. Fusionieren beispielsweise zwei Aktiengesellschaften, so muss dem Aktionär der übertragenden Gesellschaft auch in der übernehmenden Aktiengesellschaft ein Stimmrecht zustehen (Art. 692 Abs. 2 OR), und zwar im Verhältnis zu seiner bisherigen Kapitalbeteiligung, welche allerdings in der fusionierten Gesellschaft aufgrund des erhöhten Kapitals einen kleineren Anteil am Gesamtkapital ausmacht als in seiner bisherigen Gesellschaft. Die Stimmkraft wird zwar verwässert, doch gilt dies aufgrund des Fusionszwecks regelmässig als sachlich gerechtfertigt. In diesem Sinne gilt auch nach Art. 652b Abs. 2 OR die Übernahme eines Unternehmens als wichtiger Grund für den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft, deren Kapital im Rahmen der Fusion erhöht wird.
Bei der Verteilung der Stimmrechte ist dem Verhältnis zwischen Kapitaleinsatz und Stimmrechten der Gesellschafter angemessen Rechnung zu tragen.26 Beispielsweise können Stimmrechtsaktien privilegiert abgegolten werden. Das gilt unseres Erachtens aber nur, falls die verstärkte Stimmkraft auch einen ökonomischen Mehrwert repräsentiert, was nicht immer der Fall sein muss. Etwa bei Publikumsgesellschaften mit sehr breit gestreutem Aktionariat, bei denen der Börsenkurs für Stimmrechtsaktien nicht höher ist als derjenige der übrigen Aktien, wäre eine privilegierte Berücksichtigung der Stimmrechtsaktien nur schwer zu begründen. Qualifiziert man Stimmrechtsaktien als Sonderrechte im Sinne von Art. 7 Abs. 5 FusG ,27 so muss die übernehmende Gesellschaft dafür nur soweit einen Ausgleich schaffen (durch Zuteilung gleichwertiger Rechte oder einer angemessenen Abgeltung), als die Stimmrechtsaktien tatsächlich einen ökonomischen Mehrwert aufweisen. Beschränkt die Fusion die Stimmprivilegien einzelner Aktionärsgruppen (beispielsweise Stimmrechtsaktien nach Art. 693 OR), sosind die aktienrechtlichen Gebote der schonenden Rechtsausübung und der relativen Gleichbehandlung zu beachten. Insbesondere muss die ungleiche Beschränkung von Aktionärsrechten durch das Gesamtinteresse der Gesellschaft gerechtfertigt sein.28 Ein wohlerworbenes Recht auf Erhaltung bestimmter Aktienkategorien ist dem Aktienrecht fremd.29 Das Fusionsgesetz sieht im Übrigen keine Sonderversammlungen von Aktionärsgruppen vor, deren Stimmmacht durch die Fusion beschränkt wird. Ein besonderer Zustimmungsbeschluss durch eine Sonderversammlung ist für die Fusion nicht erforderlich.30
Anspruchsvoller kann sich die angemessene Berücksichtigung der Stimmrechte bei rechtsformübergreifenden Fusionen gestalten, da hier nicht auf eine einheitliche Gesellschaftsordnung abgestellt werden kann. So klar wie das Kopfstimmrecht bei der Genossenschaft gilt, so wenig selbstverständlich kann daraus ein Anspruch auf Beibehaltung bestehen, wenn die Genossenschaft von einer Aktiengesellschaft übernommen wird.31 Alles andere würde die Zulässigkeit der rechtsformübergreifenden Fusion grundsätzlich in Frage stellen. Ob die Stimmrechte angemessen berücksichtigt werden, lässt sich bei einer rechtsformübergreifenden Transaktion nur im Einzelfall und unter Berücksichtigung der rechtsformspezifischen Bestimmungen des Obligationenrechts bzw. des Zivilgesetzbuchs beurteilen. Gesellschafter ohne Anteilscheine haben gemäss Art. 7 Abs. 3 FusG bei der Übernahme ihrer Gesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft aber Anspruch auf mindestens einen Anteilschein mit Stimmrecht.32
Andere relevante Umstände
In der Praxis dürfte das dritte und letzte Kriterium von Art. 7 Abs. 1 FusG die grösste Herausforderung darstellen, nämlich die Berücksichtigung „aller anderen relevanten Umstände“. Die Botschaft nennt beispielsweise Synergien oder Entwicklungsmöglichkeiten und weist gleichzeitig darauf hin, dass den Fusionsparteien diesbezüglich ein Verhandlungsspielraum zusteht. Nicht zulässig ist jedoch eine willkürliche Festsetzung des Umtauschverhältnisses.33 Im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 FusG kann es nur darum gehen, dass die Parteien beim Aushandeln des Umtauschverhältnisses unter anderem auch fusionsspezifische Bewertungsgesichtspunkte berücksichtigen: Wie ändern sich die Unternehmenswerte mit oder ohne Fusion?
Spitzenausgleich
Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft ist quantitativ auf 90% beschränkt. Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 FusG darf den Gesellschaftern der übertragenden Einheit eine Ausgleichszahlung (Spitzenausgleich) ausgerichtet werden. Diese darf aber maximal 10% des wirklichen Werts der zu gewährenden Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erreichen. Das Maximum von 10% bemisst sich im Verhältnis zu den neuen Anteilsrechten an der fusionierten Gesellschaft und beträgt deshalb weniger als 10% der alten Anteilsrechte, die der einzelne Gesellschafter der übertragenden Einheit bei der Fusion aufgeben muss.34 Die flexible Möglichkeit der Gewährung eines Spitzenausgleichs kommt dem praktischen Bedürfnis entgegen, aufgrund des konkreten Umtauschverhältnisses entstehende Bruchteile von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten auszugleichen. Allerdings können solche Bruchteile in vielen Fällen – aber eben nicht immer35 – auch dadurch vermieden werden, dass die fusionierenden Gesellschaften vorab etwa einen Aktiensplitt vornehmen, Dividenden ausschütten oder ihr Kapital anderweitig anpassen.36 Eine Ausgleichzahlung hat grundsätzlich in Geld zu erfolgen. Die Entrichtung eines Spitzenausgleichs mittels Sachleistung ist zu vermeiden: Eine solche Einschränkung der mitgliedschaftlichen Kontinuität ist nur dann gerechtfertigt, wenn dies zur Realisierung der Umstrukturierung zwingend nötig ist. Ausgleichszahlungen in der Form von Sachleistungen müssten jedenfalls die aktienrechtlichen Bestimmungen betreffend die Ausschüttung von Sachdividenden berücksichtigen.37 Auf Grund des Wortlauts von Art. 7 Abs. 2 FusG kann die Ausgleichszahlung nur für die Gesellschafter der übertragenden Einheit vorgesehen werden.
Ohne den quantitativen Schutz von Art. 7 Abs. 2 FusG könnte die Kontinuität der Mitgliedschaft durch hohe Barabfindungen ausgehöhlt werden. Diese Bestimmung schützt die einzelnen Anteilsinhaber individuell. Von Gesetzes wegen hat der Gesellschafter der übertragenden Einheit Anspruch darauf, dass die Entschädigung für seine bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte wertmässig zu mindestens 90% in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der übernehmenden Gesellschaft besteht. Abweichungen davon sind nur möglich entweder mit Zustimmung des einzelnen Gesellschafters im Rahmen einer wahlweisen Abfindung nach Art. 8 Abs. 1 FusG oder bei einer zwangsweisen Abfindung gemäss Art. 8 Abs. 2 FusG , wobei die zwangsweise Abfindung einen qualifizierten Fusionsbeschluss (Art. 18 Abs. 5 FusG) voraussetzt. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens ist es zulässig, anstelle eines festen Umtauschverhältnisses einen variablen Mix anzubieten.38 Die Modalitäten betreffend Ausgleichszahlung müssen im Fusionsvertrag festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. b FusG) und im Fusionsbericht erläutert werden (Art. 14 Abs. 3 lit. c FusG). Eine Fusion mit Ausgleichszahlung kann von den Gesellschaftern mit dem ordentlichen Quorum gemäss Art. 18 Abs. 1-4 FusG genehmigt werden. Bei einer Überschreitung der gesetzlichen 10%-Grenze steht den Gesellschaftern die Anfechtungsklage gemäss Art. 106 FusG zur Verfügung.39 Die Ausgleichszahlung muss aus frei verfügbarem Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft erfolgen.40 Die Ausgleichszahlung muss aus frei verfügbarem Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft erfolgen.41 Als Teil des Umtauschverhältnisses muss der Ausgleich angemessen sein.
Abfindungen
Der Fusionsvertrag kann vorsehen, dass anstatt Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte eine Abfindung ausgerichtet wird, und zwar entweder wahlweise (Art. 8 Abs. 1 FusG), wobei den Gesellschaftern neben Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten auch eine Kombination aus einer Abfindung und Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten zur Wahl angeboten werden kann, oder zwangsweise (Art. 8 Abs. 2 FusG). Art. 8 FusG enthält damit eine bedeutsame Ausnahme vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft nach Art. 7 FusG , jedoch nur zugunsten bzw. zulasten der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft. Zwar werden die Gesellschafter, die mit einer Abfindung entschädigt werden können, in Art. 8 FusG nicht genannt. Aus Art. 7 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 5 FusG folgt jedoch, dass dies nur die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sein können.42 Das Fusionsgesetz gewährt den Gesellschaftern allerdings keinen Anspruch auf eine Abfindung oder die Einräumung eines Wahlrechts. Ein solcher kann ihnen höchstens aufgrund des auf die jeweilige Gesellschaftsform anwendbaren Rechts zustehen.43
Die Art der Abfindung wird im Fusionsgesetz nicht festgelegt. In Frage kommen hier nebst Bar- bzw. Buchgeld auch bargeldnahe, leicht verwertbare Sachwerte. Als Leitlinie für die Art der Abfindung können die im Zusammenhang mit der Sachdividende bei Aktiengesellschaften entwickelten Grundsätze herangezogen werden.44 Nicht als Abfindung gilt die Zuteilung eines Rechts, das dem Empfänger die Stellung eines Gesellschafters oder Mitglieds bei der übernehmenden Gesellschaft vermittelt. Dabei sind juristische Kriterien für die Abgrenzung massgebend und nicht wirtschaftliche. Anteilsrechte an einer (kotierten) Muttergesellschaft gelten beispielsweise als Abfindung, wenn ihre Tochtergesellschaft ein Drittunternehmen mittels Fusion übernimmt und deren Gesellschafter nicht Anteilsrechte der Tochter sondern eben der Mutter erhalten sollen.45 Diese so genannte Dreiecksfusion unterliegt der Regel von Art. 8 Abs. 2 FusG und verlangt bei der übertragenden Gesellschaft das qualifizierte Quorum von Art. 18 Abs. 5 FusG. Denkbar ist in einem solchen Fall, dass den Minderheitsaktionären ein Wahlrecht zwischen einer Abfindung und entsprechenden Aktien der Muttergesellschaft eingeräumt wird. Trotz eines solchen Wahlrechts liegt jedoch eine zwangsweise Abfindung gemäss Art. 8 Abs. 2 FusG vor, so dass Art. 18 Abs. 5 FusG zwingend zu beachten ist.46
Bei der betragsmässigen Festsetzung einer Abfindung kommt den verantwortlichen Exekutivorganen ein erheblicher Ermessensspielraum zu.47 Durch die Abfindung sollen die Gesellschafter der übertragenden Einheit wirtschaftlich nicht schlechter gestellt werden als unmittelbar vor der Transaktion. Was darunter liegt, ist regelmässig unangemessen. Soweit dem Austrittsrecht ein Wert zukommt, kann die wahlweise Abfindung, nicht jedoch die Zwangsabfindung, unter dem wirklichen Wert liegen.48 Die Summe aller Abfindungen muss aus frei verwendbaren Eigenmitteln der übernehmenden Gesellschaft finanziert werden.49 Hat der Gesellschafter eine Wahl zwischen Abfindung und Anteilsrechten nach Art. 8 Abs. 1 FusG , so müssen Umfang und Ausübungsmodalitäten der Abfindung im Fusionsvertrag klar festgehalten (Art. 13 Abs. 1 lit. f FusG) und im Fusionsbericht erläutert werden (Art. 14 Abs. 3 lit. d FusG). Den Gesellschaftern ist darin insbesondere mitzuteilen, in welcher Form und innert welcher Frist sie vom eingeräumten Wahlrecht Gebrauch machen können. Gesetzliche Vorgaben dazu bestehen keine, doch wird ein schriftlicher Nachweis unerlässlich sein, weil davon abhängt, ob jemand Gesellschafter bleibt oder einen Ausstieg vorzieht. Da mit der bloss wahlweisen Abfindung keinem Gesellschafter gegen seinen Willen eine Abfindung aufgezwungen wird, kann der Fusionsbeschluss in diesem Fall mit dem ordentlichen Quorum nach Art. 18 Abs. 1-4 FusG gefällt werden.
Ist die Abfindung für die Minderheitsgesellschafter der übertragenden Einheit im Fusionsvertrag gemäss Art. 8 Abs. 2 FusG zwingend vorgesehen, so sind die Gründe dafür im Fusionsbericht besonders zu erläutern (Art. 14 Abs. 3 lit. d FusG). An die vorgebrachten Gründe werden jedoch mit Ausnahme des Rechtsmissbrauchsverbots keine materiellen Anforderungen gestellt.50 Überdies ist nach Art. 18 Abs. 5 FusG für die Fusion mit zwangsweiser Abfindung die Zustimmung von mindestens 90% der stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft erforderlich. Mit anderen Worten können Minderheiten, die weniger als 10% der Stimmrechte kontrollieren, durch eine Abfindungsfusion zum Austritt aus der Gesellschaft gezwungen werden („squeeze out“). Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft ist in diesem Umfang aufgehoben.51 Über die Berechnung des Quorums gemäss Art. 18 Abs. 5 FusG ist in der Literatur mangels Hinweisen in Gesetz und Botschaft eine heftige Diskussion entbrannt. Nach der hier vertretenen Meinung wird z.B. bei der Aktiengesellschaft das 90%-Quorum erreicht, wenn sich 90% der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen sowie die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte für die Abfindungsfusion aussprechen.52
2 Glanzmann, Mitgliedschaft, 141.
3 Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 5 zu Art. 7 FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 192.
4 Glanzmann, Mitgliedschaft, 140.
5 Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 7 zu Art. 7 FusG.
6 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 39.
7 Vgl. insbesondere Art. 653d Abs. 2 OR.
8 Vgl. Isler/Zindel, Basler Kommentar, N 6 ff. zu Art. 653d OR. Im Ergebnis wohl a.M. Burckhardt, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 7 FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 224.
9 Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 7 zu Art. 7 FusG.
10 Von Salis-Lütolf, 156.
11 Im Unterschied zur zwangsweisen Abfindung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nach Art. 8 Abs. 2 FusG, was gemäss Art. 18 Abs. 5 FusG nur mit qualifiziertem Quorum von 90% beschlossen werden kann.
12 Glanzmann, Mitgliedschaft, 148
13 von Salis-Lütolf, 45.
14 Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 17 zu Art. 7 FusG.
15 Botschaft, 4402; Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 14 zu Art. 7 FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 219
16 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 222.
17 Von Salis-Lütolf, 43.
18 Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 32 zu Art. 7 FusG.
19 Von Salis-Lütolf, 45; Glanzmann, Mitgliedschaft, 147.
20 Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 16 zu Art. 7 FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 225.
21 Die Botschaft zum Fusionsgesetz misst dem Vermögen bei Kapitalgesellschaften eine „vorrangige Bedeutung“ bei. Siehe Botschaft, 4400.
22 BGE 4C.363/2000; Böckli, Aktienrecht, §3 N 82 ff.; Tschäni, M&A, 7 ff; Eine Übersicht über die vom Bundesgericht angewandten Bewertungsmethoden findet sich bei Groner, 395 ff.; zur Unternehmensbewertung allgemein vgl. Helbling, Unternehmensbewertung.
23 Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 7.
24 Glanzmann, Mitgliedschaft, 143; Schenker, Fusion, 777.
25 Glanzmann, Umstrukturierungen, N213.
26 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 24 zu Art. 7; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 213 f.
27 Botschaft, 4402; Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 31 zu Art. 7 FusG.
28 Huguenin Jacobs, 70, 139 ff; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24 N 66 ff.
29 BGE 120 II 49; Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 N 261.
30 Von Salis-Lütolf, 45. In diesem Sinne ist das Fusionsgesetz lex specialis etwa gegenüber Art. 654 Abs. 2-3 OR: Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 32 zu Art. 7 FusG
31 In diesem Sinne auch das Beispiel in der Botschaft, 4401.
32 Botschaft, 4402.
33 Botschaft, 4401.
34 Im Einzelnen mit Zahlenbeispiel von Salis-Lütolf, 41 f; gl. M. Burckhardt, Zürcher Kommentar, N 60 zu Art. 7 FusG. Nach einer abweichenden Lehrmeinung (Glanzmann, Umstrukturierungen, N 212; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 31 FusG; Trigo Trindade, Comm. LFus, N 30 zu Art. 7 FusG; Schenker, Die Fusion, 775; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 212; Amstutz/Mabillard, N 27 zu Art. 7 FusG) ist dagegen auf den Gesamtbetrag der bezahlten Ausgleichszahlungen abzustellen und nicht auf die dem einzelnen Anteilsinhaber geleistete Zahlung. Unseres Erachtens trägt diese Normauslegung dem in Art. 7 FusG verankerten Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft zu wenig Rechnung. Um zu bestimmen, ob dieser Grundsatz genügend beachtet wurde, ist nämlich auf die Stellung jedes einzelnen Gesellschafters Bezug zu nehmen. Dementsprechend rechtfertigt sich unseres Erachtens eine eher engere Interpretation der massgebenden Referenzgrösse.
35 Die Beseitigung von Bruchteilen durch Aufsplittung der Anteile kann insbesondere bei der GmbH schwierig sein, deren Stammanteile gemäss Art. 774 OR einen Nennwert von mindestens CHF 100 haben müssen.
36 Tschäni, M&A, 232; Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 7 FusG; Gozzi, 80ff.
37 von der Crone/Dobler/Eugster, 247. Bar- und Realabgeltung gleichermassen für zulässig halten Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 28 zu Art. 7 FusG; Amstutz/Mabillard, N 27 zu Art. 7 FusG; A.M. Gozzi, 83.
38 Von Salis-Lütolf, 49; Tschäni/Papa, Basler Kommenter, N 3 zu Art. 8 FusG. A. M. Amstutz/Mabillard, N 4 zu Art. 8 FusG; diese Autoren halten es für unzulässig, den Gesellschaftern über Art. 7 Abs. 2 FusG hinaus eine Kombination von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung anzubieten. Ausserhalb des von Art. 7 Abs. 2 FusG gesetzten Rahmens könnten nur entweder eine Abfindung oder Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte angeboten werden. Unseres Erachtens werden die Interessen der Gesellschafter dadurch, dass sie neben Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten eine Kombination von Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung wählen können, nicht tangiert. Schliesslich kann einem Gesellschafter unter Art. 8 Abs. 1 FusG eine Abfindung nicht durch Gesellschafterbeschluss aufgezwungen werden, er hat immer auch die Möglichkeit, ausschliesslich Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft zu beziehen.
39 Dubs, Basler Kommentar, N 39 zu Art. 106 FusG; von der Crone/Dobler/Eugster, 252; a. M. Amstutz/Mabillard, N 28 zu Art. 7 FusG.
40 Glanzmann, Mitgliedschaft, 146.
41 von der Crone/Dobler/Eugster, 247; Bar- und Realabgeltung gleichermassen für zulässig halten Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 28 zu Art. 7 FusG; Amstutz/Mabillard, N 27 zu Art. 7 FusG. A.M. Gozzi, 83.
42 Amstutz/Mabillard, N 5, N 11 und N 13 zu Art. 8 FusG.
43 Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 22 zu Art. 8 FusG
44 Glanzmann, Mitgliedschaft, 149 f.; zur Sachdividende vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40 N 64 ff. und Böckli, Aktienrecht, §12 N 536 f.; Amstutz/Mabillard, N 4 zu Art. 8 FusG, leiten aus dem Gleichbehandlungsprinzip ab, dass die angebotenen Sachwerte mindestens so leicht handelbar sein müssen wie die Mitgliedschafts- bzw. Anteilsrechte an der fusionierten Entität.
45 Botschaft, 4403.
46 Vischer/Gnos, 792.
47 Botschaft, 4404.
48 von der Crone/Dobler/Eugster, 249.
49 Vgl. dazu ausführlich Glanzmann, Mitgliedschaft, 149; von Salis-Lütolf, 51 und 57; Tschäni/Papa, Basler Kommentar, N 14 zu Art. 7 FusG; Amstutz/Mabillard, N 8 f. und N 15 zu Art. 8 FusG.
50 Vgl. Vischer/Gnos, 792; a.A. Amstutz /Mabillard, N 12 zu Art. 8 FusG.
51 Vgl. dazu Groner, 393 ff.
52 Vgl. für einen Überblick über den Stand der Lehre Amstutz/Mabillard, N 26 ff. zu Art. 18 FusG; Nussbaumer, 367, Fn 8. Das Handelsregisteramt Zürich macht die Eintragung der Fusion davon abhängig, dass 90% aller (nicht nur der an der Versammlung vertretenen) Gesellschafter oder 90% aller (nicht nur der an der Versammlung vertretenen) Stimmen zustimmen (FAQ zum Fusionsgesetz, Fusion, Fusions- und Kapitaländerungsbeschlüsse, abrufbar unter http://www.hra.zh.ch/internet/justiz_inneres/hra/de/eintragen/fusion.html (Stand: 19. März 2011); vgl. dazu auch Oser Gilliéron, dédommagement forcé, S. 343.