Fusion: Gesellschafter, Einsichtsverfahren

Gemäss Art. 16 Abs. 1 FusG müssen die fusionierenden Gesellschaften den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht, den Prüfungsbericht sowie die Jahresrechnungen und die Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre und gegebenenfalls die Zwischenbilanzen ihren Gesellschaftern während 30 Tagen vor der Beschlussfassung zur Einsicht auflegen. Das Einsichtsverfahren ermöglicht den Gesellschaftern den Zugang zu den wesentlichen Informationen, welche sie im Hinblick auf ihre Beschlussfassung über die Transaktion benötigen. Das Einsichtsrecht wird besonders wichtig, wenn Gesellschafter und Exekutivorgane personell getrennt sind wie beispielsweise bei einer Publikumsgesellschaft. Bei einer Trennung von Unternehmensführung und Eigentümerschaft besteht eine Informationsasymmetrie zwischen den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen, welche die Fusionsverhandlungen begleiten und den Fusionsvertrag aushandeln, und den Gesellschaftern, welche diesen Vertrag genehmigen und die wirtschaftlichen Folgen der Fusion tragen. Das Einsichtsverfahren soll diese Informationsasymmetrie verringern. Kleine und mittlere Unternehmen können auf die Durchführung des Einsichtsverfahrens verzichten, sofern sämtliche Gesellschafter dem zustimmen (Art. 16 Abs. 2 FusG ).

Verfahrensablauf, Berechtigte und Verpflichtete
Die Einsicht in die Fusionsdokumente ist am Sitz jeder der an der Fusion beteiligten Gesellschaften zu gewähren, und zwar dergestalt dass an jedem Gesellschaftssitz sämtliche Unterlagen greifbar sind. Das betrifft namentlich die Geschäftsberichte, die naturgemäss für jede Gesellschaft gesondert erstellt werden. Davon betroffen können aber auch der Fusionsbericht und der Prüfungsbericht sein, sofern diese Dokumente für jeden Fusionspartner separat erstellt wurden (Art. 14 Abs. 1 FusG ; Art. 15 Abs. 1 FusG ). Dass sämtliche Unterlagen an jedem Gesellschaftssitz erhältlich sein müssen, ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art 16 Abs. 1 FusG, sondern auch aus dem natürlichen Informationsbedürfnis der beteiligten Gesellschafter. Diese dürften in der Regel vor allem auch an Informationen zum Fusionspartner interessiert sein und nicht nur an den Angaben der „eigenen“ Gesellschaft, die sie in der Regel ja bereits kennen.

Zur Einsichtnahme berechtigt sind gemäss Art. 16 Abs. 1 FusG nur die Gesellschafter der an der Fusion beteiligten Unternehmen. Ein Stimmrecht in der Beschlussfassung nach Art. 18 FusG ist aber nicht erforderlich (vgl. Art. 2 lit f - g FusG ). Dritte, namentlich Gläubiger der beteiligten Gesellschaften, haben kein vorgängiges Einsichtsrecht. Ein entsprechender Vorschlag wurde nach der Vernehmlassung fallen gelassen. Immerhin haben die Arbeitnehmer der fusionierenden Gesellschaften gemäss Art. 28 Abs. 1 FusG einen Anspruch auf Konsultation im Sinne von Art. 333a OR. Diese Konsultation entspricht zwar nicht dem Einsichtsrecht der Gesellschafter, sorgt aber für einen gewissen Informationsfluss zugunsten der Arbeitnehmer, und zwar bevor der Fusionsbeschluss gefällt wird. Nachdem die Fusion im Handelsregister eingetragen ist, sind gewisse der in Art. 16 Abs. 1 FusG aufgezählten Transaktionsdokumente als Belege der Handelsregisteranmeldung für jedermann einsehbar (Art. 930 OR i.V.m. Art. 10 HRegV und Art. 131 HregV ).

Die fusionierenden Gesellschaften müssen ihre Gesellschafter in geeigneter Form auf die Möglichkeit zur Einsichtnahme hinweisen (Art. 16 Abs. 4 FusG ). Der Hinweis soll gewährleisten, dass die Gesellschafter von der Einsichtsmöglichkeit überhaupt Kenntnis erhalten. Nach diesem Zweck ist auch zu bestimmen, auf welche Weise dieser Hinweis erfolgen soll. Kennt die Gesellschaft ein besonderes Publikationsorgan (Art. 45 Abs. 1 lit. r HRegV ), so kann der Hinweis darin placiert werden. Eine Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt ist nicht zwingend erforderlich; falls alle Gesellschafter bekannt sind, kann auch ein Brief an diese genügen. Nach Art. 16 Abs. 3 FusG müssen die Fusionsunterlagen, welche der Einsicht zugänglich sind, den Gesellschaftern auf Verlangen in Kopie zugestellt werden. Der Anspruch richtet sich wiederum gegen jede der fusionierenden Gesellschaften, also nicht nur gegen die Gesellschaft, an welcher der ersuchende Gesellschafter beteiligt ist. Der Anspruch nach Art. 16 Abs. 3 FusG erstreckt sich auf die unentgeltliche Herstellung der Kopien und den Versand. Das Fusionsgesetz bietet (noch) keine ausreichende Grundlage für die Gesellschaften, um die Einsicht und den Versand der Fusionsdokumente elektronisch über das Internet oder via E-Mail zu gewähren. Damit das Einsichtsverfahren formell ohne Mangel abläuft, müssen die Fusionsdokumente also physisch am Gesellschaftssitz aufliegen und auf Verlangen auch als physische Fotokopien verschickt werden. Durch das Bereitstellen der Dokumente auf einer Webseite lässt sich freilich die Nachfrage nach physischen Kopien reduzieren. Am formellen Anspruch der Gesellschafter ändert dies indes nichts. Das Anfordern der Kopien soll nicht über Gebühr erschwert werden. Der Bezug sollte zudem innert nützlicher Frist sichergestellt werden.
Die Fusionsunterlagen müssen mindestens 30 Tage vor der Beschlussfassung der Gesellschafter zur Einsicht aufliegen. Ab diesem Zeitpunkt müssen sie den Gesellschaftern auf Verlangen auch zugestellt werden. Bei der Fristberechnung sind der Tag, an dem der Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit publiziert wird, und der Tag der Beschlussfassung nicht mitzuzählen, analog zur Praxis für die Einberufung der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft nach Art. 700 Abs. 1 OR . Die Möglichkeit zur Einsichtnahme ist während der gesamten 30-tägigen Dauer zu gewährleisten. Allfällige kürzere Einberufungsfristen (namentlich die 20-tägige Frist zur Einberufung der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft nach Art. 700 OR ) werden durch die Frist für das Einsichtsverfahren nach Art. 16 Abs. 1 FusG faktisch verdrängt, soweit es um den Fusionsbeschluss geht.

Umfang des Einsichtsrechts
Die zur Einsicht aufliegenden Dokumente sind in Art. 16 Abs. 1 FusG aufgelistet. Es geht dabei namentlich um den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht, den Prüfungsbericht sowie die Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre und gegebenenfalls die Zwischenbilanz. Im konkreten Fall kann sich die Anzahl der Dokumente reduzieren: So ist etwa gemäss Art. 14 Abs. 5 FusG bei der Fusion zweier Vereine kein Fusionsbericht zu erstellen. Ein schriftlicher Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisionsexperten ist gemäss Art. 15 Abs. 1 FusG nur erforderlich, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist. Kleine und mittlere Unternehmen können mit Zustimmung aller Gesellschafter auf die Erstellung eines Fusions- und/oder Prüfungsberichts verzichten (Art. 14 Abs. 2 FusG; Art. 15 Abs. 2 FusG ) oder gemäss Art. 16 Abs. 2 FusG gänzlich vom Einsichtsverfahren absehen.

Das Fusionsgesetz legt nicht nur fest, welche Dokumente dem Einsichtsrecht unterstehen (Art. 16 Abs. 1 FusG ). Es bestimmt indirekt auch den Mindestinhalt, den diese Dokumente aufweisen müssen. Die objektiv wesentlichen Punkte, die ein Fusionsvertrag enthalten muss, sind in Art. 13 Abs. 1 FusG umschrieben, die Berichtspunkte des Fusionsberichts sind in Art. 14 Abs. 1 FusG aufgezählt, und die Aussagen des Prüfungsberichts werden in Art. 15 Abs. 4 FusG skizziert. Der gesetzliche Minimalinhalt muss in jedem Fall offen gelegt werden.

In der Praxis gehen vor allem Fusionsverträge inhaltlich über das hinaus, was Art. 13 Abs. 1 FusG als Minimum zwingend vorschreibt. Damit stellt sich die Frage, ob diese zusätzlichen Vertragsbestimmungen ebenfalls dem Einsichtsrecht unterstehen. Der Zweck von Art. 16 FusG ist eindeutig: Das Einsichtsrecht dient der Willensbildung der Gesellschafter. Diese sollen „en connaissance de cause“ über die Fusion beschliessen können. Im Zusammenhang mit einer Generalversammlung einer Aktiengesellschaft entschied das Bundesgericht, dass der Verhandlungsgegenstand in den Einberufungsunterlagen klar verständlich sein muss, damit gültig über ein Sachgeschäft beschlossen werden kann. Dieser Standard verdient auch mit Bezug auf den Fusionsbeschluss Gültigkeit. Die Informationen sollen das abdecken, was wesentlich und erforderlich ist für eine korrekte Willensbildung der Gesellschafter, und die Informationen sollen in ihrer Summe weder irreführend noch unrichtig sein. In Analogie zu Art. 752 OR sollen keine Aussagen gemacht werden, die nicht den Tatsachen entsprechen, und es soll nichts verschwiegen werden, das für das richtige Verständnis des Fusionsvorhabens wesentlich und erforderlich ist. Ob dieser Standard im Einzelfall eingehalten ist, beurteilt sich anhand sämtlicher nach Art. 16 FusG zugänglich gemachten Informationen. Je nach Wissensstand der Gesellschafter und je nach Komplexität der Transaktion genügt der gesetzliche Minimalinhalt der offenlegungspflichtigen Unterlagen (Art. 16 Abs. 1 FusG ) nicht, um den Gesellschaftern alle für die Beschlussfassung wesentlichen Umstände darzulegen. In diesem Fall müssen zusätzliche Angaben zur Transaktion offen gelegt und erläutert werden. Massgebend ist, dass diese Zusatzangaben mit Bezug auf die Beschlussfassung der Gesellschafter wesentlich und erforderlich sind. Es ist jedoch weder nötig noch wünschenswert, dass jede noch so marginale Einzelheit zur Transaktion mitgeteilt wird. Im Gegenteil: Eine unkontrollierte Flut von Informationen wirkt mehr irreführend denn aufklärend. Daran ist vor allem auch bezüglich Sprache und graphischer Aufbereitung der Informationen zu denken.

Zu den wesentlichen Angaben, die über den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt des Fusionsvertrags hinausgehen (Art. 13 Abs. 1 FusG ), können beispielsweise Beendigungsklauseln gehören. Diese regeln, unter welchen Voraussetzungen eine Partei von einem Fusionsvorhaben Abstand nehmen darf, und welche Kostenfolgen damit verbunden sind. Die Kenntnis so genannter „break-up fees“ oder „liquidated damages provisions“, die festlegen, wer wen in welchem Umfang beim Scheitern der Fusionsverhandlungen ersatzpflichtig machen darf, kann für die Gesellschafter wesentlich sein. Ebenso wesentlich können fusionsvertragliche Bedingungen und Auflagen sein („conditions precedent“), die nebst dem Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter erfüllt sein müssen, bevor die Transaktion vollzogen werden kann. Solche Bedingungen und Auflagen können für eine fusionierende Gesellschaft mit Kosten verbunden sein, vor allem wenn eine Bedingung oder Auflage nicht erfüllt werden kann und dies die Verpflichtung zur Bezahlung von Schadenersatz oder einer Vertragsstrafe an die andere Gesellschaft auslöst.
Das Einsichtsrecht der Gesellschafter ist begrenzt durch die berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft. Der Entscheid, inwieweit über den gesetzlichen Mindestinhalt hinaus informiert wird, ist vielfach verbunden mit einer Abwägung zwischen den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft und dem Bedürfnis der Gesellschafter nach Transparenz im Hinblick auf die Beschlussfassung zur Fusion. Das Fusionsgesetz selber sieht mit Bezug auf transaktionsrelevante Informationen keine Geheimhaltungspflicht der Gesellschafter vor. Je nach Rechtsform der Gesellschaften lässt sich eine Geheimhaltungspflicht aus einer allgemeinen Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber ihrer Gesellschaft ableiten oder über eine besondere Vereinbarung (beispielsweise in einem Aktionärbindungsvertrag) herbeiführen.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/gesellschafter/einsicht/index.php?datum=2012-01-04>, Stand: 04.01.2012, besucht am 09.02.2012.

Frühere Fassungen