Fusion: Gesellschafter, Beschlussfassung

Die Gesellschafter der Fusionsparteien müssen den Fusionsvertrag genehmigen, bevor der Zusammenschluss vollzogen werden kann (Art. 12 Abs. 2 FusG; Art. 18 Abs. 1 FusG ). Ein Genehmigungsbeschluss ist bei sämtlichen an der Fusion direkt beteiligten Gesellschaften notwendig. Das Erfordernis der Beschlussfassung gilt somit unabhängig davon, ob die betreffende Gesellschaft im Rahmen der Fusion als übertragende Gesellschaft aufgelöst wird oder als übernehmende Gesellschaft weiter besteht, und unabhängig davon, ob die übernehmende Gesellschaft ihr Eigenkapital erhöhen muss oder nicht. Der Fusionsbeschluss bedarf nach Art. 20 FusG der öffentlichen Beurkundung, ausser bei der Fusion zwischen Vereinen. Die Beurkundung kann unter gewissen formellen Voraussetzungen (Apostille oder Superlegalisation) auch im Rahmen eines Verfahrens im Ausland erfolgen, das dem schweizerischen Beurkundungsverfahren gleichwertig ist. Eine Ausnahme vom Genehmigungsvorbehalt gilt nur für die Fälle der erleichterten Fusion von Kapitalgesellschaften nach Art. 23-24 FusG, in denen weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft einen Fusionsbeschluss fassen muss. Weiter ist zu beachten, dass bei einer Dreiecksfusion die wirtschaftlich erwerbende Muttergesellschaft nicht direkt an der Fusion beteiligt ist und deshalb auch keinen Fusionsbeschluss zu fassen hat; ihre Anteilsrechte gelten als Abfindung nach Art. 8 FusG . Die liquidationslose Vermögensübertragung findet zwischen der übernehmenden Tochtergesellschaft und der übertragenden Drittgesellschaft statt. Nur auf dieser Stufe sind Fusionsbeschlüsse notwendig.

Je nach Rechtsform bezeichnet das Fusionsgesetz das Organ, das für den Genehmi-gungsbeschluss zuständig ist, und legt das erforderliche Zustimmungsquorum fest. Das Fusionsgesetz orientiert sich dabei an den Quoren für wichtige Beschlüsse der Gesellschafter nach Obligationenrecht. Damit sind immer qualifizierte Mehrheiten erforderlich. Eine Fusion mit zwangsweiser Abfindung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 FusG bedarf sogar der qualifizierten Zustimmung von 90% der stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (Art. 18 Abs. 5 FusG ). Für die übertragende und die übernehmende Gesellschaft gelten nicht immer dieselben Quoren, aber das Quorum richtet sich für alle beteiligten Gesellschaften nach Art. 18 FusG. Wo nötig, sind zur konkreten Berechnung der Mehrheiten die gesellschaftsspezifischen Bestimmungen des Obligationenrechts heranzuziehen. Nachfolgend werden die Zuständigkeiten und erforderlichen Quoren bei den verschiedenen Rechtsformen genauer beleuchtet.

Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft

Zweidrittelsmehrheit
Bei der Aktiengesellschaft und der Kommanditaktiengesellschaft ist je die Generalver-sammlung für die Beschlussfassung zuständig (Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG ). Erforderlich ist eine Zustimmung von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte. Das Erfordernis entspricht der Doppelhürde für wichtige Beschlüsse in der Aktiengesellschaft nach Art. 704 OR. Entsprechend Art. 704 Abs. 2 OR ist das Quorum für den Fusionsbeschluss einseitig zwingend in dem Sinne, dass die Statuten keine tieferen, wohl aber höhere Quoren vorsehen können. Als vertreten gelten jene Stimmen, die mit Bezug auf die anstehende Abstimmung ausgeübt werden dürfen. Zur Berechnung des Quorums kann auf die einschlägige Praxis und Literatur zum Aktienrecht verwiesen werden.

Das Aktienrecht kennt keinen allgemeinen Stimmrechtsausschluss bei Interessenkonflikten, untersagt aber die Stimmrechtausübung an eigenen Aktien, welche die Gesellschaft selber oder eine ihrer Tochtergesellschaften hält (Art. 659a-b OR). Beim Fusionsbeschluss können die Stimmrechte aus Kreuzbeteiligungen zwischen den fusionswilligen Gesellschaften somit trotz des Interessenkonflikts ausgeübt werden, es sei denn, die Stimmrechte verschaffen dem einen Fusionspartner eine Mehrheit im Sinne von Art. 659b Abs. 2 OR . Beispielsweise kann eine übernehmende Gesellschaft, welche über die Mehrheit der Stimmen in der übertragenden (Tochter-)Gesellschaft verfügt, diese Stimmen in der Generalversammlung der Tochter ausüben, doch darf die übertragende Tochter mit den Stimmen, die sie an der übernehmenden (Mutter-)Gesellschaft hält, nicht mehr abstimmen. Denn diese Aktien gelten als eigene Aktien der Mutter im Sinne von Art. 659b Abs. 2 OR .

Ergibt sich für die Gesellschafter der übertragenden Einheit aus der Fusion eine Änderung des Gesellschaftszwecks, so muss die Genehmigung des Fusionsvertrages kumulativ auch jene Mehrheitserfordernisse erfüllen, welche für eine Zweckänderung gelten (Art. 18 Abs. 6 FusG). Ohne besondere Statutenbestimmung entspricht das Quorum für eine Zweckänderung bei der Aktiengesellschaft (Art. 704 OR ) jenem für den Fusionsbeschluss (Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG ), so dass sich das Quorum nicht ändert.

Qualifiziertes Quorum bei der Abfindungsfusion
Eine Abfindungsfusion („cash-out merger“), bei welcher die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nach Art. 8 Abs. 2 FusG zwingend in Geld oder Sachwerten abgefunden werden („squeeze out“), verlangt auf der Seite der übertragenden Gesellschaft eine Zustimmung von 90% der stimmberechtigten Gesellschafter (Art. 18 Abs. 5 FusG ). Die Bestimmung lässt offen, wie dieses Quorum etwa bei der Aktiengesellschaft konkret ausgestaltet ist.


Nach der aktienrechtlichen Grundregel von Art 703 OR fällt die Generalversammlung ihre Beschlüsse nach Massgabe der vertretenen Aktienstimmen basierend auf der Kapitalbeteiligung (Art. 692 Abs. 1 OR). Demnach verlangt der Genehmigungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft bei der Abfindungsfusion zunächst eine Mehrheit von 90% der vertretenen Aktienstimmen. Daneben bleibt aber das Nennwerterfordernis von Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG anwendbar: Jeder Fusionsbeschluss einer Aktiengesellschaft - ob mit oder ohne Abfindung - setzt die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte voraus. Somit müssen nach der hier vertretenen Ansicht die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft einer Abfindungsfusion mit mindestens 90% der vertretenen Aktienstimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Nennwerte zustimmen. Bei der übernehmenden Aktiengesellschaft gilt hingegen nur die ordentliche Doppelhürde von Art. 18 Abs. 1 FusG.


In Lehre und Praxis wird die Auslegung von Art. 18 Abs. 5 FusG kontrovers diskutiert. Weitgehend einig ist Lehre, dass auf die Stimmrechte der Gesellschafter und nicht auf das Kopfstimmprinzip abgestellt werden soll. Diese Ansicht wird auch vom Eidgenössischen Handelsregisteramt unterstützt. Hingegen ist umstritten, ob sich die 90% auf die Gesamtheit der Stimmrechte oder auf die an der Generalversammlung vertretenen Stimmen beziehen. Da sich das Eidgenössische Handelsregisteramt - unseres Erachtens zu Unrecht - für die erste Variante entschieden hat und nur Beschlüsse einträgt, die mit 90% aller Aktienstimmen gefällt wurden, nicht aber jene, die 90% der vertretenen Aktienstimmen auf sich vereinigten, ist die Frage in der Praxis vorerst entschieden. Darüber hinaus ist in der Lehre auch strittig, ob das zusätzlich zu erfüllende Nennwerterfordernis 90% des Aktienkapitals, 90% der vertretenen Nennwerte oder - wie hier vorgeschlagen und implizit wohl auch vom Eidgenössischen Handelsregisteramt angenommen - in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 FusG die absolute Mehrheit der vertretenen Nennwerte betragen soll.

Das qualifizierte Quorum von Art. 18 Abs. 5 FusG ist ebenfalls einseitig zwingend und kann von den Gesellschaften in den Statuten entsprechend Art. 704 Abs. 2 OR nur erhöht, nicht aber verringert werden. Es ist daher möglich, das Quorum von 90% statutarisch auf die vertretenen Aktiennennwerte zu erstrecken, so dass im Resultat für eine Abfindungsfusion eine Doppelhürde von je 90% der vertretenen Stimmen und des vertretenen Kapitals gilt.

Einstimmigkeit
Wird eine Aktiengesellschaft oder Kommanditaktiengesellschaft von einer Genossenschaft übernommen, so müssen gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. b FusG alle Aktionäre zustimmen. Bei Aktiengesellschaften oder Kommanditaktiengesellschaften, die von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung übernommen werden und bei denen im Rahmen der Fusion eine Nachschusspflicht oder eine andere persönliche Leistungspflicht eingeführt wird, bedarf es gemäss Art. 18 Abs. 4 FusG der Zustimmung aller Aktionäre, die davon betroffen sind. Wird eine Aktiengesellschaft oder Kommanditaktiengesellschaft von einer (anderen) Kommanditaktiengesellschaft übernommen, so bedarf es nebst dem Quorum nach Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG zusätzlich der Zustimmung all jener Gesellschafter, die in der Kommanditaktiengesellschaft unbeschränkt haften werden (Art. 18 Abs. 3 FusG ).

Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. c FusG die Zustimmung von mindestens zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen sowie die absolute Mehrheit des gesamten Stammkapitals, mit dem ein ausübbares Stimmrecht verbunden ist erforderlich. Wird die Gesellschaft mit beschränkter Haftung von einer Genossenschaft übernommen, so bedarf es gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. b FusG der Zustimmung aller Gesellschafter. Wird eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung von einer Kommanditaktiengesellschaft übernommen, so ist nebst dem Quorum nach Art. 18 Abs. 1 lit. c FusG zusätzlich die Zustimmung all jener Gesellschafter erforderlich, die in der Kommanditaktiengesellschaft unbeschränkt haften werden (Art. 18 Abs. 3 FusG ). Bei der zwangsweisen Abfindung nach Art. 8 Abs. 2 FusG ist das qualifizierte Quorum von 90% der stimmberechtigten Gesellschafter der (übertragenden) Gesellschaft mit beschränkter Haftung einzuhalten (Art. 18 Abs. 5 FusG ).

Das Stimmrecht bemisst sich nach Art. 806 Abs. 1 OR grundsätzlich immer nach der Höhe der übernommenen Kapitaleinlage, doch können die Statuten Abweichungen vorsehen und beispielsweise ein Kopfstimmrecht einführen.
Der Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 FusG geht davon aus, dass die Beschlussfassung in der Generalversammlung erfolgt. Das ist aber bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht zwingend der Fall, da gemäss Art. 805 Abs. 4 OR auch ein Fusionsbeschluss schriftlich gefasst werden kann, wenn kein Gesellschafter die mündliche Beratung verlangt.

Genossenschaft
In der Genossenschaft beträgt das erforderliche Zustimmungsquorum im Einklang mit den qualifizierten Mehrheitserfordernissen von Art. 888 Abs. 2 OR zwei Drittel der abgegebenen Stimmen. Sofern mit der Fusion aber eine Nachschusspflicht, andere persönliche Leistungspflichten oder die persönliche Haftung eingeführt oder erweitert wird, bedarf es – in Anlehnung an Art. 889 Abs. 1 OR – der Zustimmung von mindestens drei Vierteln Genossenschafter. Wird eine Genossenschaft von einer Kommanditaktiengesellschaft übernommen, so ist nebst dem Quorum nach Art. 18 Abs. 1 lit. d FusG zusätzlich die Zustimmung all jener Gesellschafter erforderlich, die in der Kommanditaktiengesellschaft unbeschränkt haften werden (Art. 18 Abs. 3 FusG ).

Die Genossenschaft fasst ihre Beschlüsse in der Regel in der Generalversammlung, doch können die Statuten unter gewissen Voraussetzungen eine Urabstimmung zulassen (Art. 880 OR ). In der Genossenschaft gilt gemäss Art. 885 OR in allen Fällen zwingend das Kopfstimmprinzip, wonach jeder Gesellschafter in der Generalversammlung oder in der Urabstimmung eine Stimme hat.

Kollektiv- und Kommanditgesellschaft
Bei der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft müssen dem Fusionsvertrag nach Art. 18 Abs. 2 FusG alle Gesellschafter zustimmen. Bei diesen Gesellschaften gilt grundsätzlich immer das Einstimmigkeitsprinzip, falls der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht (Art. 557 OR und Art. 598 OR i.V.m. Art. 534 OR ). Im Gesellschaftsvertrag kann ein tieferes Zustimmungsquorum vorgesehen werden; dieses vertragliche Quorum gilt gemäss Art. 18 Abs. 2 FusG für den Fusionsbeschluss aber nur, falls es die Zustimmung von mindestens drei Vierteln aller Gesellschafter verlangt. Die Mehrheiten bestimmen sich grundsätzlich anhand der Personenzahl, also nach Köpfen, doch ist das Kopfstimmenprinzip nicht zwingend.

Wird eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft von einer Kommanditaktiengesellschaft übernommen, so ist – falls aufgrund des Gesellschaftsvertrages das reduzierte Quorum von drei Vierteln gilt – zusätzlich die Zustimmung all jener Gesellschafter erforderlich, die in der Kommanditaktiengesellschaft unbeschränkt haften werden (Art. 18 Abs. 3 FusG ).

Verein
Bei Vereinen schreibt Art. 18 Abs. 1 lit. e FusG eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der an einer Generalversammlung anwesenden Mitglieder vor. Diese Vorschrift gilt sowohl bei reinen Vereinsfusionen als auch bei rechtsformübergreifenden Fusionen unter Beteiligung von Vereinen. In Anlehnung an Art. 66 Abs. 2 ZGB kann der Fusionsbeschluss auch durch eine schriftliche Zustimmung sämtlicher Vereinsmitglieder erfolgen. Wird ein im Handelsregister eingetragener Verein von einer Kommanditaktiengesellschaft übernommen, so ist nebst dem Quorum nach Art. 18 Abs. 1 lit. e FusG zusätzlich die Zustimmung all jener Gesellschafter erforderlich, die in der Kommanditaktiengesellschaft unbeschränkt haften werden (Art. 18 Abs. 3 FusG ).

Gemäss Art. 2 lit. h FusG ist es zulässig, dass anstelle einer Vollversammlung eine statutarisch vorgesehene Delegiertenversammlung mit Dreiviertelmehrheit über die Fusion beschliesst. Zum einen entspricht die Delegiertenversammlung einem praktischen Bedürfnis bei Grossvereinen und respektiert insofern deren Gestaltungsautonomie. Auch unter geltendem Vereinsrecht gilt es als unbestritten, dass die Vereinsversammlung als Organ zwar zwingend ist (Art. 64 ZGB ) aber durchaus in Form einer Delegiertenversammlung ausgestaltet werden darf. Zum zweiten sorgen Schutzmechanismen dafür, dass die Interessen des einzelnen Vereinsmitglieds gewahrt bleiben. Dem unzufriedenen Mitglied steht während zwei Monaten nach dem Fusionsbeschluss (Art. 19 FusG ) der Austritt aus dem Verein offen. Zudem stehen ihm die allgemeinen Überprüfungs- (Art. 105 FusG ) und Anfechtungsbehelfe (Art. 106 FusG ) zur Verfügung.

Für die Berechnung der Mehrheit in der General- oder Delegiertenversammlung ist auf die Zahl der anwesenden Mitglieder abzustellen. Die Statuten können aber auch ein höheres Mehrheits- oder ein Präsenzquorum vorsehen.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/gesellschafter/beschluss/index.php?datum=2012-01-04>, Stand: 04.01.2012, besucht am 10.02.2012.

Frühere Fassungen