Fusion: Gesellschafter, Information über Veränderungen im Vermögen

Gemäss Art. 17 Abs. 1 FusG haben sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gegenseitig über wesentliche Änderungen zu informieren, die zwischen dem Abschluss des Fusionsvertrags und der Beschlussfassung im Aktiv- und Passivvermögen einer Gesellschaft eintreten. Daraufhin müssen die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften prüfen, ob der Fusionsvertrag abzuändern ist oder ob auf die Fusion ganz verzichtet werden muss. Falls trotz wesentlicher Veränderungen weder der Antrag auf Genehmigung der Fusion zurückgezogen noch der Fusionsvertrag abgeändert wird, müssen die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane den Gesellschaftern in der Generalversammlung begründen, warum der Fusionsvertrag keiner Anpassung bedarf (Art. 17 Abs. 2 FusG ).

Die Bestimmung ist vom Wortlaut her nicht einfach zu erfassen. Sind alle wesentlichen Änderungen in der Generalversammlung darzulegen oder nur wenn trotz wesentlicher Änderung keine Anpassung im Fusionsvertrag nötig wird? Zudem erfährt die Bestimmung inhaltlich eine unterschiedliche Gewichtung, je nachdem ob es um die Informationspflicht gegenüber den Exekutivorganen des Fusionspartners geht (Abs. 1 ) oder um die Informationspflicht gegenüber den Gesellschaftern (Abs. 2 ). Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Informationspflicht gegenüber den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern in der Generalversammlung.

Die Bestimmung spricht von einer wesentlichen Änderung im Aktiv- oder Passivvermögen. Aus Sicht eines durchschnittlichen Gesellschafters, der sich für oder wider eine Fusion zu entscheiden hat, ist eine Änderung dann wesentlich, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sie das Stimmverhalten des Gesellschafters bezüglich der Fusion beeinflussen kann. In diesem Fall soll der Gesellschafter vor der Beschlussfassung über die Änderung orientiert werden. Als wesentlich müssen aus Sicht der Gesellschafter alle Änderungen gelten, welche die Grundlage der Unternehmensbewertung und somit das Umtauschverhältnis sowie die Höhe der künftigen Beteiligung der Gesellschafter oder ihrer allfälligen Abfindung beeinflussen könnten.

Ändern sich die Verhältnisse, nachdem der Fusionsvertrag abgeschlossen wurde, so ist primär zu prüfen, ob die Fusion überhaupt noch durchführbar ist. Denkbar ist, dass der ursprüngliche Fusionsvertrag mögliche Veränderungen bereits antizipiert oder Regeln vorsieht, wie in einer solchen Situation zu verfahren ist. Möglich ist auch, dass die Parteien nochmals verhandeln müssen, um den Fusionsvertrag anzupassen oder zu ergänzen. Kommen die beteiligten Leitungs- und Verwaltungsorgane überein, dass die Fusion aufgrund der eingetretenen Änderung nicht durchgeführt werden kann, kann auf die Beschlussfassung durch die Generalversammlungen verzichtet werden und der Fusionsvertrag wird einvernehmlich aufgelöst. Können sich die Parteien über die Durchführbarkeit der Fusion nicht einigen, geht die h.L. davon aus, dass die Beschlussfassung trotzdem stattzufinden hat, wobei die nicht mehr fusionswilligen Leitungs- und Verwaltungsorgane ihren Antrag auf Genehmigung formell zurückziehen werden.

Gelangen die verantwortlichen Leitungs- oder Verwaltungsorgane je zum Schluss, dass die Fusion nach wie vor durchgeführt werden kann – wenn auch mit neuen Konditionen – so stellt sich die Frage, ob der Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter noch nach ursprünglicher Planung durchgeführt werden kann. Muss nämlich das Einsichtsverfahren nach Art. 16 FusG wiederholt werden, würde sich aufgrund der 30-tägigen Frist auch das für die Beschlussfassung vorgesehene Datum verschieben. Dieser Entscheid, den die verantwortlichen Leitungs- oder Verwaltungsorgane zu treffen haben, ist praktisch bedeutungsvoll: Ein Verfahrensmangel könnte mit der Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG gerügt werden, was die Fusion unter Umständen erheblich verzögern würde.

Müssen trotz einer wesentlichen Änderung keine Anpassungen am Fusionsvertrag vorgenommen werden, so ist dies den Gesellschaftern gegenüber in der Generalversammlung zu begründen (Art. 17 Abs. 2 FusG ). Eine Wiederholung des Einsichtsverfahrens erübrigt sich. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 FusG legt nahe, dass der Gesetzgeber eine Orientierung der Gesellschafter im Rahmen der Generalversammlung als hinreichend erachtet. Erfährt der Fusionsvertrag nur eine geringfügige Anpassung oder Ergänzung, so muss nach der hier vertretenen Auffassung das 30-tägige Einsichtsverfahren nach Art. 16 FusG nicht zwingend wiederholt werden. Sofern die wesentliche Änderung nur zu einer Präzisierung des Fusionsvertrages führt, die sich im Rahmen dessen bewegt, was bereits im ursprünglichen Transaktionsdokumenten vorgezeichnet war, genügt eine Orientierung der Gesellschafter an der Generalversammlung unmittelbar vor der Beschlussfassung. Dieser Fall ist im Fusionsgesetz nicht explizit geregelt, ergibt sich aber aus den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zur Willensbildung, namentlich bei der Aktiengesellschaft. Sofern die Änderung jedoch eine weitergehende Anpassung der Transaktionsdokumente nötig macht, müssen die Exekutivorgane den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückziehen und in geänderter Fassung erneut zur Einsicht auflegen.

Unabhängig von der Aktualisierungspflicht nach Art. 17 FusG steht den Gesellschaftern anlässlich der Beschlussfassung in der Generalversammlung regelmässig ein Auskunftsrecht zu, und zwar aufgrund der gesetzlichen oder statutarischen Bestimmungen für die einzelnen Gesellschaftsformen. Dadurch haben sie eine zweite Möglichkeit, aktuelle Informationen zur Fusion zu erhalten und allfällige Unklarheiten auszuräumen.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/gesellschafter/aenderungen/index.php?datum=2012-01-04>, Stand: 04.01.2012, besucht am 10.02.2012.

Frühere Fassungen