Wesentliches für sanierungsbedürftige Unternehmen

Definition der Sanierung
Frage der Sanierungsfähigkeit
Nur rudimentäre Gesetzesregelung
Permanente Finanzkontrolle
Bilanzbereinigung
Finanzielle Sanierung
Betriebliche Sanierung
Sanierung unter dem Fusionsgesetz
Sanierung mittels Fusion
Sanierung mittels Spaltung
Sanierung mittels Umwandlung
Sanierung mittels Vermögensübertragung

Definition der Sanierung
Ist der Fortbestand einer Gesellschaft angesichts ihrer schlechten finanziellen Lage gefährdet, müssen Massnahmen geprüft werden, um diesen Zustand zu beheben und eine solide Ausgangslage für die Zukunft des Unternehmens zu schaffen. Der Begriff der Sanierung ist gesetzlich nicht präzise definiert. Unter Sanierung versteht man im Allgemeinen Massnahmen finanzieller und organisatorischer Art zur Beseitigung finanzieller Krisen. Diese Massnahmen zielen darauf ab, einerseits einen allfälligen in der Bilanz ausgewiesenen Kapitalverlust oder eine Überschuldung zu beseitigen (Bilanzbereinigung) und andererseits die Ertragskraft der Gesellschaft nachhaltig wieder herzustellen.

Frage der Sanierungsfähigkeit
Wird die Krise als solche erkannt, müssen sich die verantwortlichen Organe zunächst die Frage stellen, ob die Gesellschaft überhaupt noch sanierungsfähig ist, ob also eine realistische Chance besteht, dass die Gesellschaft in näherer Zukunft wieder schwarze Zahlen schreibt, ja sogar Gewinne erwirtschaftet. Andernfalls muss das Unternehmen (konkursamtlich) liquidiert werden. Um die Sanierungschancen beurteilen zu können, ist die Kenntnis der Ursachen für die Krise von grosser Bedeutung. Nur auf diesem Wege können die im konkreten Einzelfall sinnvollen Massnahmen getroffen werden.

Nur rudimentäre Gesetzesregelung
Der Gesetzgeber hat nur partiell Vorschriften im Zusammenhang mit der Sanierung von Unternehmen erlassen. Die prominenteste Regelung ist in Art. 725 OR enthalten. Danach hat der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft eine Generalversammlung einzuberufen und den Aktionärinnen und Aktionären ein Sanierungskonzept zu unterbreiten, sobald sich herausstellt, dass die Hälfte des Grundkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr durch die Aktiven der Gesellschaft gedeckt sind (Art. 725 Abs. 1 OR ). In diesem Fall liegt ein Kapitalverlust vor. Noch weiter gehen die Pflichten des Verwaltungsrates im Falle der Überschuldung, das heisst wenn über das Eigenkapital hinaus auch das Fremdkapital nicht mehr durch die Aktiven der Gesellschaft gedeckt ist (Art. 725 Abs. 2 OR ). Ist dies der Fall, muss eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und zu Liquidationswerten erstellt werden. Fällt weder die eine noch die andere Beurteilung positiv aus, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, es sei denn, genügend Gläubigerinnen und Gläubiger erklärten einen Rangrücktritt im Umfang der Unterdeckung. Der Richter eröffnet auf die Benachrichtigung hin den Konkurs. Er kann die Konkurseröffnung jedoch auf Antrag des Verwaltungsrates, einer Gläubigerin oder eines Gläubigers aufschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht (Art. 725a Abs. 1 OR). Damit die Sanierungsprognose des Richters positiv ausfällt, muss ein sinnvolles Sanierungskonzept vorgelegt werden können.

Permanente Finanzkontrolle
Die soeben geschilderten Handlungspflichten des Verwaltungsrates setzen in einem Stadium ein, in welchem die Gesellschaft bereits kurz vor dem finanziellen Zusammenbruch steht. Abgesehen davon trifft den Verwaltungsrat zu jedem Zeitpunkt die Pflicht zur fortlaufenden und sorgfältigen Kontrolle der Finanzlage des Unternehmens anhand von Bilanz, Erfolgsrechnung und Mittelflussrechnung (Art. 716a Abs. 1 OR ). Um damit im Zusammenhang stehende Verantwortlichkeitsansprüche zu vermeiden, kann ein Handeln bereits vor Eintritt von Kapitalverlust oder Überschuldung geboten sein. Sobald Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Unternehmung eine finanzielle Krise bevorsteht oder sie sich bereits in einer solchen befindet, sollten daher innert nützlicher Frist Sanierungsmassnahmen diskutiert, und falls notwendig, beschlossen und umgesetzt werden.

Die Sanierungsmassnahmen können sehr verschiedenartig sein, je nach den Schwachpunkten der Unternehmung:

Bilanzbereinigung
In der Regel wird in einem ersten Schritt die Bilanz bereinigt, da diese den (veränderten) Wert des Unternehmens unter Umständen nicht mehr der Realität entsprechend wiedergibt. Als mögliche Massnahmen der Bilanzbereinigung kommen beispielsweise die deklarative Kapitalherabsetzung (Art. 735 OR ) und/oder die Aufwertung von Beteiligungen oder Grundstücken (Art. 670 Abs. 1 OR ) in Frage. Je nach den Umständen kann eine Unterbilanz, ein Kapitalverlust oder eine Überschuldung durch diese Massnahmen bereits beseitigt werden. Andernfalls müssen weitere Massnahmen ergriffen werden.

Finanzielle Sanierung
Bei der finanziellen Sanierung geht es darum, das Unternehmen wieder auf eine gesunde Kapitalbasis zu stellen. Denkbare Massnahmen zur Erreichung dieses Ziels sind unter anderem Forderungsverzichte, Rangrücktritte (je nach Ausgestaltung), Stillhalteabkommen mit Kreditgebern, Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital, Kapitalherabsetzung ohne Mittelausschüttung, Kapitalherabsetzung unter gleichzeitiger Wiedererhöhung (so genannter Kapitalschnitt).

Betriebliche Sanierung
Bei Massnahmen der betrieblichen Sanierung geht es in erster Linie um eine verbesserte Organisation und eine erhöhte Profitabilität des Unternehmens. Als Massnahmen kommen interne und externe Umstrukturierungen wie beispielsweise der Verkauf oder die Schliessung von nicht profitablen Unternehmensteilen in Frage. Ebenfalls zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang Massnahmen wie die Einführung von Kurzarbeit oder ein Abbau von Arbeitsplätzen. In vielen Fällen werden verschiedene Massnahmen miteinander kombiniert.

Sanierung unter dem Fusionsgesetz
Das Fusionsgesetz nimmt zum Teil explizit auf Sanierungsfälle Bezug und unterstellt Transaktionen, die unter Beteiligung einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft stattfinden, besonderen Bestimmungen. Solange das Fusionsgesetz keine derartigen Sondervorschriften aufstellt, gelten für alle Transaktionen beziehungsweise Gesellschaften dieselben gesetzlichen Bestimmungen.

Sanierung mittels Fusion
Der wichtigste und auch einzige im Fusionsgesetz ausdrücklich geregelte Sonderfall betrifft die Fusion einer sanierungsbedürftigen mit einer gesunden Gesellschaft. Eine Sonderregelung dieses Tatbestandes ist notwendig, weil durch die Fusion mit einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft primär die Ansprüche von Gläubigerinnen und Gläubigern der gesunden Gesellschaft gefährdet werden können. Infolge der Fusion kann sich das Haftungssubstrat der gesunden Schuldnergesellschaft vermindern. Dadurch wird die Erfüllung der Forderungen von Gläubigerinnen und Gläubigern unsicherer. Die Sanierungsfusion ist ferner nicht nur für die Gläubigerinnen und Gläubiger mit Gefahren verbunden, sondern auch für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter. Die Fusion mit einer Gesellschaft, die einen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aufweist, hat zur Folge, dass die Anteile an den anderen an der Fusion beteiligten (gesunden) Gesellschaften an Wert einbüssen. Um die Risiken der Gläubigerinnen und Gläubiger beziehungsweise der Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu begrenzen, stellt der Gesetzgeber für die "Sanierungsfusion" folgende Anforderungen:
Eine Gesellschaft, die einen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aufweist, darf mit einer anderen Gesellschaft fusionieren, sofern diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung beziehungsweise der Überschuldung der sanierungsbedürftigen Gesellschaft verfügt. Vom Erfordernis des frei verwendbaren Eigenkapitals darf abgesehen werden, soweit Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Rang hinter allen anderen Gläubigerinnen und Gläubigern zurücktreten (Art. 6 Abs. 1 FusG ). Können keine Rangrücktritte beigebracht werden, darf folglich nur fusioniert werden, wenn die gesunde Gesellschaft genügend frei verwendbare Eigenmittel zur Verfügung hat, um das Defizit der sanierungsbedürftigen Gesellschaft zu kompensieren. Eine Fusion, an der nur überschuldete Gesellschaften beteiligt sind, ist deshalb von vorneherein ausgeschlossen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss von einem besonders befähigten Revisor geprüft und dessen Bestätigung dem Handelsregisteramt eingereicht werden (Art. 6 Abs. 2 FusG ). Es bleibt ferner darauf hinzuweisen, dass die Regelung der Sanierungsfusion im Fusionsgesetz die verantwortlichen Organe nicht von ihren Handlungspflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung entbindet.

Das Fusionsgesetz regelt ferner in Art. 5 FusG den Fall der Liquidationsfusion. Dabei handelt es sich nicht zwingend um eine Massnahme der Unternehmenssanierung. Liegt gleichzeitig ein Sanierungsfall vor, gelten zusätzlich die Vorschriften gemäss Art. 6 FusG.
Art. 5 FusG regelt das Verfahren, das einzuhalten ist, wenn eine Gesellschaft in Liquidation mit einer anderen nicht in Liquidation befindlichen Gesellschaft fusionieren möchte. Dies ist gemäss Art. 5 Abs. 1 FusG möglich, wenn es sich bei der in Liquidation befindlichen Gesellschaft um die übertragende Rechtseinheit handelt und wenn mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde. Wurde mit der Verteilung bereits angefangen, kommt nur noch die Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. FusG in Frage.

Sanierung mittels Spaltung
Im Rahmen einer Auf- oder Abspaltung kann das gesamte Vermögen einer Gesellschaft oder auch nur ein Teil davon auf einen oder mehrere andere Rechtsträger übertragen werden. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der(n) übernehmenden Rechtseinheit(en).

Im vorliegenden Zusammenhang interessiert die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Spaltung als Sanierungsmassnahme herangezogen werden kann. Das Fusionsgesetz nimmt nicht ausdrücklich auf die Spaltung sanierungsbedürftiger Gesellschaften Bezug. Es gelten folglich die allgemeinen Spaltungsvorschriften gemäss Art. 29 ff. FusG:

Die im Rahmen der Spaltung zu übertragenden Vermögensteile sind in einem Inventar aufzulisten (Art. 37 lit. b FusG ). Diese Teilvermögen können grundsätzlich aus beliebigen Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft bestehen, sofern diese Werte ihrer Natur nach übertragbar sind. Voraussetzung bleibt jedoch stets, dass die Teilvermögen einen Aktivenüberschuss aufweisen. Eine "Sanierungs-Spaltung“, die sich auf die blosse Auslagerung maroder Betriebsteile beschränkt, ist daher kaum denkbar. Eine Möglichkeit besteht darin, zunächst eine Bilanz- beziehungsweise eine Schuldenbereinigung durchzuführen und so die Ausgangslage für eine spätere Spaltung zu schaffen.

Sanierung mittels Umwandlung
Eine Gesellschaft kann ihre Rechtsform durch Umwandlung ändern. Die aus der Umwandlung herausgehende Rechtseinheit untersteht vollumfänglich den Vorschriften der neuerdings angenommenen Rechtsform. Dadurch kann ein Unternehmen beispielsweise auf eine neue haftungsrechtliche oder kapitalmässige Grundlage gestellt werden.

Je nachdem wo die Schwachpunkte einer Unternehmung liegen, kann die Umwandlung als Sanierungsmassnahme geeignet sein. In jedem Fall ist die für sämtliche Umwandlungstatbestände geltende Regelung in Art. 57 FusG zu berücksichtigen:

Danach finden bei der Umwandlung die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts über die Gründung der neuerdings angenommenen Gesellschaftsform Anwendung. Zu beachten sind daher unter anderem die Vorschriften über das – je nach Rechtsform – erforderliche Gesellschaftskapital sowie den Anteil der nötigen Liberierung, respektive das Ausmass der Einzahlung. Da keine Gesellschaft mit einem Passivenüberschuss gegründet werden kann, ist die Umwandlung einer überschuldeten Gesellschaft ausgeschlossen. Möglich ist unter Umständen die Umwandlung einer Gesellschaft, die eine Unterbilanz ausweist, sofern der Anteil des nach wie vor durch Aktiven gedeckten Eigenkapitals zur Einhaltung der entsprechenden Gründungsvorschriften ausreicht. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist jeweils mit Bezug auf den Einzelfall zu überprüfen und darf nicht dazu führen, dass durch dieses Vorgehen andere Vorschriften, wie beispielsweise die Bestimmungen über die Kapitalherabsetzung, umgangen werden.

Sanierung mittels Vermögensübertragung
Mit dem Rechtsinstitut der Vermögensübertragung kann eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft oder Einzelfirma ihr ganzes Vermögen oder Teile davon in einem Akt (Universalsukzession) auf einen anderen Rechtsträger übertragen (Art. 69 Abs. 1 FusG ).

Im vorliegenden Zusammenhang interessiert die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vermögensübertragung als Sanierungsmassnahme in Frage kommen kann. Das Fusionsgesetz nimmt nicht explizit auf Sanierungsfälle Bezug, stellt jedoch für sämtliche Vermögensübertragungen klare Vorschriften auf:

Die zu übertragenden Vermögenswerte, das heisst alle Aktiven und Passiven, sind in einem Inventar aufzuführen (Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG ). Die Vermögensübertragung ist von Gesetzes wegen nur zulässig, wenn dieses Inventar einen Aktivenüberschuss aufweist (Art. 71 Abs. 2 FusG ) sowie wenn die übrigen gesetzlichen und statutarischen Vorschriften über den Kapitalschutz und die Liquidation berücksichtigt werden (Art. 69 Abs. 2 FusG ). Nach unserer Ansicht dürfen nur direkt aktivierbare Vermögenswerte ins Inventar einbezogen werden; immaterielle Vermögenswerte wie „Goodwill“ fallen ausser Betracht. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann die Vermögensübertragung auch bei Sanierungen angewendet werden. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch darauf, dass das Fusionsgesetz keine besonderen Vorschriften über die Angemessenheit oder die Bewertung der Aktiven und Passiven aufstellt. Die Bewertung muss jedoch den allgemein anerkannten Standards entsprechen und im Rahmen des Vertretbaren liegen.

Zitiervorschlag:
Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/san/index.php?datum=2003-08-22>, Stand: 22.08.2003, besucht am 18.05.2012.