Prozessuales

Generelles
Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte
Anfechtung von Transaktionen
Verantwortlichkeit

Generelles
Das Fusionsgesetz enthält in den Art. 105 ff. FusG prozessuale Vorschriften. Damit werden den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern sowie in gewissen Fällen auch den Gläubigerinnen und Gläubigern in Form von Rechtsbehelfen Instrumente in die Hand gegeben, um Verletzungen ihrer eigenen Rechtsposition und/oder der Vorschriften des Fusionsgesetzes vor Gericht einzuklagen. Ferner regelt dieser Abschnitt die Verantwortlichkeit der an einer Transaktionen beteiligten Personen.
Im Einzelnen sieht das Fusionsgesetz folgende Rechtbehelfe vor:

Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte
Werden bei einer Fusion, einer Spaltung oder einer Umwandlung die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt oder ist die Abfindung unangemessen, kann jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter beim zuständigen Gericht Klage einreichen und eine angemessene Ausgleichszahlung verlangen (Art. 105 Abs. 1 FusG ).

Zur Klage berechtigt sind grundsätzlich betroffene Gesellschafterinnen und Gesellschafter, denen im Rahmen einer Fusion, einer Spaltung, oder einer Umwandlung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte zugeteilt werden. Bei diesen drei Transaktionsformen haben die beteiligten Gesellschaften grundsätzlich die Kontinuität der Mitgliedschaft ihrer Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu gewährleisten. Ein Sonderfall betrifft ferner die Fusion: Gemäss der Vorschrift in Art. 8 FusG können die an der Fusion beteiligten Gesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen eine wahlweise oder sogar eine zwangsweise Abfindung von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern vorsehen. Diese Abfindung tritt dann im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität an die Stelle von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Auch diese Gesellschafterinnen und Gesellschafter sind zur Klage nach Art. 105 FusG berechtigt. Da bei der Vermögensübertragung definitionsgemäss keine Zuteilung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten stattfindet, steht der Rechtsbehelf von Art. 105 Abs. 1 FusG den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern einer Gesellschaft, die eine Vermögensübertragung vornimmt, nicht zu.
Die Klage muss innerhalb von zwei Monaten seit der Publikation der Fusion, der Spaltung oder der Umwandlung im Schweizerischen Handelsblatt (SHAB) rechtshängig gemacht werden.
Die Klage muss auf die Entrichtung einer Ausgleichszahlung gerichtet sein, welche die Verletzung der Rechte von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern wettmacht. Dabei ist das Gericht nicht an Art. 7 Abs. 2 FusG , der die Ausgleichszahlung bei der Fusion auf den zehnten Teil des wirklichen Wertes beschränkt, gebunden.
Der Rechtsbehelf von Art. 105 Abs. 1 FusG ist als Individualrecht ausgestaltet, das heisst jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter kann die Verletzung ihrer beziehungsweise seiner Rechtsposition eigenständig geltend machen. Ein entsprechendes Urteil hat jedoch Wirkung für alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter des beteiligten Rechtsträgers, sofern sie sich in der gleichen Rechtsstellung befinden wie die Klägerin oder der Kläger (Art. 105 Abs. 2 FusG ). Nach unserer Ansicht sollte die Wirkung des Urteils nur dann auf andere Gesellschafterinnen und Gesellschafter übertragen werden, wenn die Klägerin oder der Kläger im Prozess obsiegt hat. Wird die Klage hingegen abgewiesen, sollten andere Klägerinnen und Kläger die Möglichkeit haben, selber ein Verfahren anzustrengen oder ein bereits eingeleitetes Verfahren weiter zu verfolgen. Dieser Ansicht liegt der Gedanke zugrunde, dass keine Gesellschafterin und kein Gesellschafter die Folgen einer mangelhaften Prozessführung auf sich nehmen muss. Ihr steht auch der Grundsatz der materiellen Rechtskraft nicht entgegen, da es sich ja nicht um identische Parteien handelt.
Die Verfahrenskosten sind im Normalfall von der übernehmenden Gesellschaft zu tragen (Art. 105 Abs. 3 FusG ). Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass Gesellschafterinnen und Gesellschafter aus Angst vor hohen Verfahrenskosten von einer Prozessführung absehen und die Rechtsverletzungen bestehen bleiben. Ausnahmsweise können die Kosten aber auch der Klägerin oder dem Kläger auferlegt werden. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn besondere Umstände eine derartige Kostenregelung rechtfertigen, so beispielsweise wenn die Klage materiell offensichtlich unbegründet war und die Klägerin oder der Kläger dies gewusst hat oder hätte wissen müssen.

Anfechtung von Transaktionen
Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 FusG können Gesellschafterinnen und Gesellschafter den Beschluss über eine Fusion, Spaltung, Umwandlung oder Vermögensübertragung gerichtlich anfechten, wenn dieser die Vorschriften des Fusionsgesetzes verletzt.
Klageberechtigt sind alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter des betreffenden Rechtsträgers unter der Voraussetzung, dass sie dem umstrittenen Beschluss nicht zugestimmt haben.
Anfechtungsobjekt ist im Normalfall der die Transaktion gutheissende Beschluss der Generalversammlung. Ist jedoch, wie namentlich bei der erleichterten Fusion (Art. 24 FusG ) und der Vermögensübertragung nicht die Generalversammlung, sondern das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan für den Entscheid über die Durchführung einer derartigen Transaktion zuständig, kann auch deren Beschluss angefochten werden. Diese Regelung führt im Ergebnis dazu, dass Beschlüsse des Verwaltungsrates, die auf gesellschaftsrechtlicher Basis (anders als Beschlüsse der Generalversammlung) nicht anfechtbar sind, über den Rechtsbehelf in Art. 106 Abs. 2 FusG von den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern dennoch angefochten werden können.

Die Klage muss innerhalb von zwei Monaten seit der Veröffentlichung der umstrittenen Transaktion im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) anhängig gemacht werden. Wenn keine Veröffentlichung erforderlich ist, beginnt die Frist mit der Beschlussfassung zu laufen (Art. 106 Abs. 1 FusG ).

Bezüglich der Rechtsfolgen der Anfechtung unterscheidet das Fusionsgesetz zwischen Mängeln, die behoben werden können und solchen, die nicht zu beheben sind: Soweit möglich, räumt das Gericht den betroffenen Rechtsträgern eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels ein (Art. 107 Abs. 1 FusG ). Eine Fristansetzung rechtfertigt sich beispielsweise, wenn ein Fusionsvertrag entgegen der Vorschrift in Art. 13 Abs. 1 Bst. h FusG die besonderen Vorteile nicht offenlegt, die den Mitgliedern der Geschäftsleitung gewährt werden. Kann ein Mangel aufgrund seiner spezifischen Natur nicht verbessert werden, oder wird ein grundsätzlich behebbarer Mangel nicht innerhalb der angesetzten Frist verbessert, so hebt das Gericht den Beschluss über die Fusion, die Spaltung, die Umwandlung oder die Vermögensübertragung auf. Zusätzlich ordnet es die erforderlichen Massnahmen an, um den Zustand vor der Transaktion wieder herzustellen (Art. 107 Abs. 2 FusG ). Als solche Massnahme kommt beispielsweise die Löschung des Handelsregistereintrages in Frage.


Verantwortlichkeit
Ähnlich wie das Aktienrecht (vgl. insbesondere Art. 754 OR ) enthält auch das Fusionsgesetz Vorschriften über die Verantwortlichkeit (Art. 108 FusG ). Danach können die bei einer Fusion, Spaltung, Umwandlung oder Vermögensübertragung mitwirkenden Personen für alle Schäden zur Verantwortung gezogen werden, welche sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben (Art. 108 Abs. 1 FusG ). Auch die mit der Prüfung der betreffenden Transaktion betrauten Personen können zur Verantwortung gezogen werden (Art. 108 Abs. 2 FusG ). Sie haften in gleicher Weise wie die übrigen an der Abwicklung eines Vorhabens beteiligten Personen.
Falls im Rahmen einer Transaktion eine neue Gesellschaft gegründet wird, sind zusätzlich die jeweiligen Vorschriften zur Gründerhaftung anwendbar.

Klageberechtigt sind grundsätzlich die betreffenden Rechtsträger, die einzelnen Gesellschafterinnen und Gesellschaftern sowie die Gläubigerinnen und Gläubiger (Art. 108 Abs. 1 FusG ). Die Klageberechtigung hängt ferner vom Zustand der involvierten Gesellschaft ab, das heisst von der Frage, ob diese finanziell noch aufrecht steht oder ob bereits der Konkurs eröffnet wurde. In diesen Zusammenhang verweist das Fusionsgesetz auf gewisse Vorschriften des Obligationenrechtes (siehe sogleich unten).

Gemäss Art. 108 Abs. 3 FusG finden unabhängig von der Rechtsform der involvierten Gesellschaften verschiedene aktienrechtliche Bestimmungen sinngemäss Anwendung:

• Ausserhalb des Konkurses ist für die Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft Art. 756 OR massgebend. Demzufolge sind nebst der betreffenden Gesellschaft auch die einzelnen Gesellschafterinnen und Gesellschafter berechtigt, den Schaden der Gesellschaft einzuklagen.
• Ist über die betreffende Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden, gilt Art. 757 OR . Gestützt darauf sind zusätzlich auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, den Schaden der Gesellschaft einzuklagen.
• Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, so gelten die aktienrechtlichen Vorschriften zur Solidarität und zum Rückgriff nach Art. 759 OR .
• Schliesslich wird die aktienrechtliche Verjährungsordnung von Art. 760 OR übernommen. Demnach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen die verantwortlichen Personen innerhalb von fünf Jahren ab Kenntnis des Schadens und der Identität des Ersatzpflichtigen.