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Druck-/Zitatversion| Fusion: Materielles Generelles
 abgesehen gelten diese Vorschriften gleichermassen für eine Absorptionsfusion wie für eine Kombinationsfusion. Besonders geregelt sind das Verfahren und die Formalitäten für die erleichterte Fusion nach Art. 23 f. FusG.Zu den einzelnen Schritten: Fusionsvertrag Sind die Fusionsverhandlungen zwischen zwei (oder mehreren) interessierten Gesellschaften erfolgreich verlaufen, können die Verhandlungspartner mit der Ausarbeitung des Fusionsvertrages (Art. 12  und Art. 13 FusG ) beginnen. Zuständig für den Abschluss solcher Verträge sind die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften (Art. 12 FusG ). Angesichts der potentiellen strategischen Bedeutung von Fusionen wird die Kompetenz zum Abschluss des Fusionsvertrages explizit den obersten Leitungs- und Verwaltungsorganen zugewiesen. Diese generelle Kompetenz kann folglich nicht weiterdelegiert werden. Es muss jedoch möglich sein, untergeordnete Gesellschaftsorgane, so beispielsweise die Geschäftsleitung einer Aktiengesellschaft, mit bestimmten ausführenden Aufgaben zu betrauen. Der Fusionsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden. Die einfache Schriftform (Art. 13 OR ) genügt auch dann, wenn im Rahmen der Fusion Grundstücke übertragen werden. Neben der Schriftlichkeit bedarf der Fusionsvertrag der Zustimmung durch die Generalversammlung beziehungsweise der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften (Art. 12 FusG ). Dieser Zustimmungsbeschluss muss – ausgenommen beim Verein - von einer Urkundsperson öffentlich beurkundet werden. Sind nachträglich Änderungen am Fusionsvertrag nötig (beispielsweise wenn der Handelsregisterführer die Eintragung wegen einer unzulässigen Vertragsklausel verweigert), so ist diesen Formvorschriften ein weiteres Mal unbeschränkt Rechnung zu tragen (Grundsatz der Parallelität der Formen). Das Fusionsgesetz schreibt den zwingenden Inhalt des Fusionsvertrages in Art. 13 FusG vor (vgl. ferner die Regelung in Art. 5 der 3. EG-Richtlinie). Die in dieser Bestimmung enthaltene Aufzählung ist nicht abschliessend, weshalb dem Vertrag zusätzlich beliebige, auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Punkte beigefügt werden können. Primäres Ziel des Gesetzgebers war in diesem Zusammenhang, dass kein Fusionsvertrag zustande kommen kann, ohne dass darin die Kernpunkte geregelt werden. Aktueller Abschluss Die Vermögensverhältnisse der fusionierenden Gesellschaften sind für den Entscheid, ob überhaupt fusioniert werden soll, von zentraler Bedeutung. In Art. 11 FusG sorgt der Gesetzgeber dafür, dass die beteiligten Gesellschaften dem Entscheid über die Fusion aktuelle Rechnungsabschlüsse zugrunde legen. Sind seit dem letzten Abschluss mehr als sechs Monate verstrichen oder wichtige Änderungen (beispielsweise ein massiver Abfluss von Kapital) eingetreten, so müssen die Gesellschaften einen Zwischenabschluss erstellen. Nicht verlangt wird das Erstellen einer eigentlichen Fusionsbilanz. Der Gesetzgeber begnügt sich ferner mit den Bilanzen der fusionierenden Gesellschaften und verlangt keine Vorlage der Erfolgsrechnungen. Überhaupt bleibt die gesetzliche Pflicht, Bilanzen vorzulegen, auf nach Art. 957 OR buchführungspflichtige Rechtseinheiten beschränkt.Fusionsbericht In Ergänzung zum Fusionsvertrag haben die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane der fusionierenden Gesellschaften je einen, oder aber einen gemeinsamen, Fusionsbericht (Art. 14 FusG ) zu erstellen, der über die wesentlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Eckpunkte der geplanten Fusion Aufschluss gibt (vgl. auch Art. 9 der 3. EG-Richtlinie zum Gesellschaftsrecht ). Die Pflicht zur Erstellung des Fusionsberichtes gilt von Gesetzes wegen nicht für die Fusion zweier Vereine (Art. 14 Abs. 5 FusG ) und ist für kleine und mittlere Unternehmen entbehrlich, sofern alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter zustimmen (Art. 14 Abs. 2 FusG ). Der Gesetzgeber zählt in Art. 14 FusG die im Fusionsbericht zu erläuternden Informationen auf. Die Angaben im Fusionsbericht sollen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter über den Zweck und die Folgen der Fusion orientieren, so dass sie in voller Kenntnis des Geschäfts über die Fusion Beschluss fassen können. Der Fusionsbericht schafft Transparenz und gleicht den Informationsstand unter den Gesellschaftern aus. Besonders wichtig ist dies, wenn ein einzelner Gesellschafter, z.B. ein Mehrheitsaktionär, in der Geschäftsleitung vertreten ist und damit über einen Wissensvorsprung gegenüber anderen (Minderheits-)Gesellschaftern verfügt.Die fusionierenden Gesellschaften sind verpflichtet, ihre Gesellschafter „in geeigneter Form“ darauf aufmerksam zu machen, dass alles Wesentliche zur Fusion in einem Bericht eingesehen werden kann (Art. 16 Abs. 4 FusG ). Den Gesellschaften steht es im übrigen frei, im Interesse ihrer Mitglieder über den gesetzlich zwingenden Inhalt des Berichts hinauszugehen. In jedem Fall muss der Fusionsbericht den Grundsätzen der Klarheit und Wesentlichkeit genügen (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 2 OR , per analogiam). Die Informationen dürfen weder unrichtig noch irreführend sein.Prospekt Bei der Fusion mit einer Aktiengesellschaft stellt sich die Frage nach einem Emissionsprospekt. Im Zuge der Transaktion geben die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft ihre Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte auf und erhalten dafür regelmässig Aktien an der übernehmenden Aktiengesellschaft (Art. 7 Abs. 1 FusG ). In vielen Fällen ist dies mit einer Kapitalerhöhung und der Ausgabe neuer Anteilsrechte verbunden (Art. 9 Abs. 1 FusG ). Eine Prospektpflicht nach Art. 652a OR ist zu bejahen, wenn die Ausgabe der Aktien die Voraussetzungen einer „öffentlichen“ Zeichnungsofferte erfüllt. Lehre und Praxis zu Art. 652a OR tun sich nach wie vor schwer, klare Kriterien zu finden, um eine „öffentliche“ Aktienemission mit Prospektpflicht von einer nicht-öffentlichen abzugrenzen. Bei einer Fusion mit Kapitalerhöhung ist diese Abgrenzung im Resultat aber weitgehend unbedeutend, da ohnehin ein Fusionsbericht erstellt werden muss und da den Gesellschaftern ein weitgehendes Einsichtsrecht zusteht (Art. 16 FusG ). Abgesehen von wenigen Punkten, beispielsweise bezüglich früherer Dividendenzahlungen, decken der Fusionsbericht und das Einsichtsrecht alle Informationen ab, die bei einer öffentlichen Emission im Prospekt nach Art. 652a OR enthalten sein müssen. Dem Informationsbedürfnis der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft ist somit Rechnung getragen. Von grösserer Bedeutung für die Praxis ist die Frage nach einem Kotierungsprospekt bei übernehmenden Aktiengesellschaften, die börsenkotiert sind und ihr Kapital infolge einer Fusion erhöhen. Denn der vorgeschriebene Inhalt eines Kotierungsprospekts geht weit über das hinaus, was im Fusionsbericht stehen muss oder durch das Einsichtsrecht von Art. 16 FusG abdeckt Haftung für unrichtige und irreführende Information Nebst dem Inhalt und der Verbreitung des Fusionsberichts ist die Frage nach der Haftung für die Informationen bedeutungsvoll, die im Zusammenhang mit einer bevorstehenden Fusion verbreitet werden. Eine Haftungsgrundlage findet sich in Art. 108 Abs. 1 und 2 FusG , wonach alle mit der Fusion befassten Personen und jene, die eine Prüfungsaufgabe erfüllen, für den Schaden verantwortlich sind, den sie in Verletzung ihrer Pflichten verschulden. Unseres Erachtens erstreckt sich die Haftung auf alle wesentlichen Informationen, welche die obersten Leitungs- und Exekutivorgane den Gesellschafterinnen und Gesellschafter im Hinblick auf die Fusion weitergeben oder schuldhaft unterlassen, weiterzugeben. Die Haftung ist somit nicht auf das beschränkt, was zwingend dem Einsichtsrecht von Art. 16 FusG untersteht, sondern erstreckt sich auch auf freiwillige Mehrinformation, wie z.B. auf Zukunftsprognosen („forward-looking statements“), die für die Zeit nach der Fusion in Aussicht gestellt werden. Eine umfassende Informationsverantwortung der Exekutivorgane ist gerechtfertigt angesichts der grossen Bedeutung, die der Managementinformation in einer Fusionssituation zukommt, und angesichts des gesteigerten Schutzbedürfnisses der Gesellschafterinnen und Gesellschafter. Die fusionswilligen Exekutivorgane möchten die Gesellschafterinnen und Gesellschafter naturgemäss von der Transaktion überzeugen und können dabei der Gefahr erliegen, gute Information übermässig positiv darzustellen und Risiken in den Hintergrund zu rücken oder gar nicht zu erwähnen. Die Exekutivorgane verfügen dank ihrer Position über einen immensen Wissensvorsprung, da sie intensiv mit der Vorbereitung und Ausarbeitung der Transaktion befasst waren. Zudem können sich die Exekutivorgane leicht in einem Interessenkonflikt wiederfinden und eine Transaktion nicht nach dem Gesellschaftsinteresse beurteilen, sondern beispielsweise nach der Höhe einer persönlichen Abgangsentschädigung oder nach den Interessen eines Mehrheitsteilhabers, von dem sie gewählt sind. Auf der anderen Seite stehen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter, die im Hinblick auf die Beschlussfassung auf möglichst klare, umfassende und objektive Informationen zur Fusion angewiesen aber auf Grund ihrer Position regelmässig nicht in der Lage sind, die Angaben auf ihren Inhalt zu prüfen. Dieser Konflikt zwischen Exekutivorganen und Gesellschafterinnen und Gesellschaftern verlangt nach einer klaren Verantwortlichkeit für den, der informiert. Die Informationen dürfen weder unrichtig noch irreführend sein. Massgebend soll nicht die einzelne Detailinformation sein, sondern in erster Linie der Gesamteindruck, der bei den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern entsteht. Die Bestimmung von Art. 752 OR ist analog anzuwenden. Die Informationen müssen gesamthaft als „unrichtig“ gelten, wenn sie zu wesentlichen Tatsachen falsche Angaben machen oder als „irreführend“, wenn wesentliche Tatsachen verschwiegen werden. Der Mangel muss nicht notwendigerweise den Inhalt beschlagen, sondern kann sich auch aus der intransparenten und unverständlichen Aufbereitung der Information ergeben. Mit Bezug auf die transaktionsspezifische Kommunikation der obersten Leitungs- und Exekutivorgane normiert Art. 108 FusG somit eine Haftung für die Verletzung von Informationspflichten. Anspruchsberechtigt sind die Gesellschafterinnen und Gesellschafter, an die sich namentlich der Fusionsbericht richtet und denen ein Recht auf Einsicht zusteht (Art. 16. FusG ) im Hinblick auf die Beschlussfassung (Art. 18 FusG ). Rechtsdogmatisch geht es um eine Haftung vertraglicher Natur. Die Exekutivorgane stehen ihren „eigenen“ Gesellschaftern gegenüber in einem gesellschaftsvertraglichen Verhältnis und handeln gegenüber dem Fusionspartner und dessen Gesellschaftern auf der Grundlage eines (bedingten) Fusionsvertrags meist ergänzt durch einen in den Nebenklauseln verbindlichen Letter of Intent. Aus diesen vertraglichen Banden lassen sich direkt oder indirekt Schutzwirkungen zugunsten der Gesellschafterinnen und Gesellschafter ableiten. Kraft Verweisung von Art. 108 Abs. 3 FusG sind die Verjährungsvorschriften der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit anwendbar. Haben mehrere Personen an der Aufbereitung und Verbreitung von transaktionsspezifischen Informationen mitgewirkt, so unterliegen sie der differenzierten Solidarität von Art. 759 OR und haften nur insoweit solidarisch, als ein konkreter Schaden ihrem eigenen Verschulden adäquat kausal zuzurechnen ist.Prüfung von Fusionsvertrag, Bilanz und Fusionsbericht Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen sowohl Fusionsvertrag als auch Bilanz(en) und Fusionsbericht(e) von einem besonders befähigten Revisor überprüfen lassen (Art. 15 FusG ). Eine solche Pflicht zur Überprüfung besteht allerdings nur dann, wenn es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um eine Genossenschaft mit Anteilen oder eine Kapitalgesellschaft (Art. 2 lit. c FusG ) handelt, namentlich eine Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Kleine und mittlere Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, der Kommanditaktiengesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der Genossenschaft mit Anteilsscheinen sind von dieser Pflicht befreit, sofern alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter dieser Befreiung zustimmen (Art. 15 Abs. 2 FusG ). Prüferinnen und Prüfer müssen den Anforderungen an besonders befähigte Revisoren genügen (vgl. Art. 727b OR sowie die gestützt darauf erlassene Verordnung ), sofern die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist (Art. 15 Abs. 1 FusG ). Vorausgesetzt wird namentlich, dass die Revisorinnen und Revisoren eine solide Grundausbildung (beispielsweise den Titel des diplomierten Bücherexperten) sowie gewisse praktische Erfahrung mitbringen. Ferner müssen sie von der Gesellschaft, dem obersten Leitungsorgan und von jedem Beteiligten, der über eine Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein (Art. 727c OR analog). Die beauftragte Revisionsgesellschaft kann deshalb nicht zugleich ein Beratungsmandat im Hinblick auf die Fusion wahrnehmen, das eine Führungs- oder Entscheidungsfunktion mit sich bringt, oder im Auftrag einer fusionierenden Gesellschaft transaktionsrelevante Bewertungen erstellen. Die Prüferinnen und Prüfer werden durch das oberste Leitungsorgan der beteiligten Gesellschaften ernannt. Diese können je separate Prüfungsaufträge erteilen, oder aber gemeinsam vorgehen. Die Revisorinnen und Revisoren müssen einen schriftlichen Bericht abgeben (Art. 15 Abs. 4 FusG ). Um ihnen die Arbeit zu erleichtern sieht das Fusionsgesetz vor, dass die Gesellschaften den Revisorinnen und Revisoren alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben haben (Art. 15 Abs. 3 FusG ). Auskünfte und Unterlagen können jeweils auch beim Fusionspartner eingeholt werden. Inhaltlich hat sich der Prüfungsbericht zu den im Gesetz aufgezählten Themen zu äussern (Art. 15 Abs. 4 FusG ). Die Auflistung ist jedoch nicht abschliessend und kann im Hinblick auf den Einzelfall beliebig ergänzt werden. Im Wesentlichen verlangt der Gesetzgeber die Prüfung von Bewertungsfragen sowie weiterer Punkte mit finanzieller Tragweite. Dabei geht es weniger um die absolute "Richtigkeit" der im Fusionsvertrag, Bilanz(en) und Fusionsbericht gemachten Angaben, sondern um deren Angemessenheit und Vertretbarkeit. Einsichtsrecht Damit sich die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der fusionierenden Unternehmen eine Meinung über die geplante Transaktion bilden können, müssen transaktions-relevante Unterlagen vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlungen offengelegt werden (Art. 16 Abs. 1 FusG ). Von besonderer Bedeutung ist dieses Einsichtsrecht für Personen mit Minderheitsbeteiligungen, damit sie wissen, inwieweit ihre Interessen gewahrt werden. Zur Einsichtnahme berechtigt sind ausschliesslich Gesellschafterinnen und Gesellschafter der an der Fusion beteiligten Unternehmen. Dritte, insbesondere Gläubigerinnen und Gläubiger, haben gestützt auf das Fusionsgesetz kein vorgängiges Einsichtsrecht. Sie können jedoch nach der Eintragung der Fusion im Handelsregister die dort erhältlichen Belege einsehen ). ), den/die Fusionsbericht/e (Art. 14 FusG ), den/die Prüfungsbericht/e (Art. 15 FusG ) sowie die Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie allfällige Zwischenbilanzen (Art. 11 FusG ) zur Einsicht auflegen. Nicht zur Auflage verpflichtet sind einzig kleine und mittlere Unternehmen, sofern jeweils sämtliche Gesellschafterinnen und Gesellschafter auf die Durchführung des Einsichtsverfahrens verzichten (Art. 16 Abs. 2 FusG ). Das Einsichtsrecht erstreckt sich auf die Unterlagen aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften. So sind den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern beispielsweise sämtliche Fusionsberichte bereit zu halten, wenn mehrere getrennte Berichte erstellt wurden (vgl. Art. 14 Abs. 1 FusG ). Die Unterlagen sind spätestens 30 Tage vor der Beschlussfassung über die Fusion am Sitz aller beteiligten Gesellschaften aufzulegen. Gemäss Botschaft soll die Einsichtnahme von der Gesellschafterin oder dem Gesellschafter am Sitz irgendeiner der beteiligten Gesellschaften vorgenommen werden können. Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter sind ferner im Vorfeld von den beteiligten Gesellschaften in geeigneter Form auf die Möglichkeiten der Einsichtnahme hinzuweisen (Art. 16 Abs. 4 FusG ). Am besten geeignet ist diejenige Mitteilungsform, mit welcher die berechtigten Personen am ehesten erreicht werden können. In der blossen Publikation des Berichts auf dem Internet ist noch kein Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 4 FusG zu erblicken. Vielmehr müsste in den Publikationsorganen der Gesellschaft auf die entsprechenden Webseiten hingewiesen werden. Die Internetpublikation an sich dürfte aber grundsätzlich geeignet sein, um das Einsichtsrecht zu gewähren, so dass eine physische Auflage der Dokumente entbehrlich wird. Anderslautende Bestimmungen in Statuten oder Reglementen bleiben vorbehalten. Gemäss der gesetzlichen Regelung können die Gesellschafterinnen und Gesellschafter kostenlos die Abgabe einer Kopie aller Unterlagen verlangen (Art. 16 Abs. 3 FusG ). Wesentliche Änderungen Die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane der fusionierenden Gesellschaften sind verpflichtet, sich gegenseitig und insbesondere ihre Generalversammlungen über wesentliche Änderungen („material changes“) zu informieren, die zwischen Abschluss des Fusionsvertrags und der Beschlussfassung durch die Generalversammlungen eintreten. Das Gesetz nennt die fortlaufende Informationspflicht ausdrücklich nur mit Bezug auf Änderungen im Aktiv- und Passivvermögen der beteiligten Gesellschaften (Art. 17 Abs. 1 FusG ). Die Aufzählung ist aber nicht abschliessend zu verstehen, denn das Hauptgewicht der Bestimmung liegt auf den „wesentliche(n) Änderungen“ und nicht auf dem Aktiv- oder Passivvermögen. Jede nachträgliche Änderung, welche für die Transaktion wesentlich ist, muss angezeigt und offengelegt werden, damit die Generalversammlungen gültig über die Fusion beschliessen können. Andernfalls werden die Beschlüsse anfechtbar (Art. 106 Abs. 1 FusG ), und das oberste Exekutivorgan, das für die Informationspflicht zuständig ist, kann unter entsprechenden Voraussetzungen verantwortlich gemacht werden (Art. 108 Abs. 1 FusG ). Das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan untersteht somit einer Aktualisierungspflicht. Das Gesetz überlässt es der Praxis zu definieren, was eine wesentliche Veränderung darstellt. Ausschlaggebend muss das Informationsbedürfnis der Gesellschafterinnen und Gesellschafter sein, die zur Beschlussfassung über die Fusion berufen sind. Eine Veränderung muss als wesentlich gelten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Information für den durchschnittlichen Gesellschafter mit Blick auf seine Stimmabgabe zur Fusion relevant wäre. Eine veränderte Tatsache muss nicht notwendigerweise zu einer nachträglichen Anpassung des Fusionsvertrags führen. Art. 17 Abs. 2 FusG macht klar, dass sich das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan mit jeder wesentlichen Änderung auseinander zu setzen hat und auch dann informieren muss, wenn eine Änderung keine Auswirkungen auf den Fusionsvertrag zeitigt. Umgekehrt muss das Exekutivorgan den Fusionsantrag zurückziehen, wenn es aus der Beurteilung der nachträglichen Änderung zum Schluss kommt, dass die geplante Transaktion nicht mehr opportun erscheint. Tritt eine wesentliche Änderung ein, ist sicherzustellen, dass die Generalversammlungen zeitlich effektiv in der Lage sind, vor Beschlussfassung von der Änderung Kenntnis zu nehmen, damit sie gültig entscheiden können. Unter Umständen ist eine angemessene Nachfrist zu der 30tägigen Einsichtsfrist (Art. 16 Abs. 1 FusG ) zu gewähren bzw. von vornherein einzuplanen. Unpraktikabel wäre es, für jede nachträgliche Änderung eine eigene Einsichtsfrist von 30 Tagen zu fordern. Dies ist auch sachlich nicht geboten. Obwohl die Änderung eine wesentliche ist, betrifft sie in der Regel nur einen Teilbereich und lässt den Gesamtrahmen der Fusion unverändert. Sofern die allgemeine Einsichtsfrist von 30 Tagen eingehalten ist, sollten die Gesellschafterinnen und Gesellschafter ohne weiteres in der Lage sein, die nachträgliche Änderung in weniger als 30 Tagen richtig zu beurteilen. Wichtig ist aber, dass die betreffende Gesellschaft auf die Änderung hinweist (Art. 16 Abs. 4 FusG ), und zwar mindestens in der gleichen Form, in der sie bereits auf die Fusion hinwies. Ein separater Hinweis auf die nachträgliche Änderung ist unerlässlich.Handeln die obersten Leistungs- und Verwaltungsorgane der Bestimmungen von Art. 17 FusG zuwider, unterliegt der Fusionsbeschluss der Anfechtung nach Art. 106 FusG , das heisst Gesellschafterinnen oder Gesellschafter können den Fusionsbeschluss im nachhinein anfechten. Ferner unterliegen die Mitglieder der obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane im Falle von Verstössen gegen diese Norm der Verantwortlichkeit nach Art. 108 FusG .Beschlussfassung und Eintragung ins Handelregister Der Fusionsvertrag bedarf aufgrund seiner Tragweite der Genehmigung durch die Generalversammlungen der an der Fusion beteiligten Gesellschaften. In Art. 18 FusG werden die für die Genehmigung des Fusionsvertrags erforderlichen Mehrheiten festgesetzt. Die jeweiligen Quoren hängen einerseits davon ab, welche Gesellschaftsformen aufeinander treffen, und andererseits, in welchem Ausmass Mitgliedschaftsrechte und -pflichten durch die Fusion tangiert werden:
) und müssen beim zuständigen Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden. Zuständig für die Anmeldung ist jeweils das oberste Leistungs- und Verwaltungsorgan (Art. 21 Abs. 1 FusG ). Sofern mit der Fusion eine Kapitalerhöhung oder Neugründung verbunden ist, sind die Unterlagen über die Erhöhung (inklusive geänderte Statuten) beziehungsweise über die Neugründung ebenfalls dem Handelsregisteramt einzureichen ).. Gleichzeitig mit der Eintragung der Fusion im Handelsregister wird die übertragende Gesellschaft gelöscht (Art. 21 Abs. 3 FusG ). Gläubigerinnen und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft haben sich deshalb in Zukunft an die aus der Fusion hervorgehende Gesellschaft zu wenden (vgl. Wesentliches für die Gläubigerinnen und Gläubiger). Keine Anwendung finden diese Vorschriften auf Vereine, welche im Handelsregister nicht eingetragen sind (Art. 21 Abs. 4 FusG ). Mit der Eintragung der Fusion im Handelsregister wird die Fusion rechtswirksam (Art. 22 Abs. 1 FusG ). Massgebender Zeitpunkt ist die Einschreibung der Anmeldung ins Tagebuch (Art. 932 Abs. 1 OR ). In diesem Moment gehen sämtliche Aktiven und auf die übernehmende Gesellschaft über. Der Eintritt der Rechtswirksamkeit der Fusion bewirkt ferner, dass die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu Gesellschafterinnen und Gesellschaftern der übernehmenden Gesellschaft werden (Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Fusion Dritten gegenüber erst am Tag nach der Veröffentlichung der Fusion im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SAHB) wirksam wird. Handelt es sich bei der einzutragenden Fusion um einen nach dem Kartellgesetz und Art. 34 KG )).Rechtswirksamkeit Die Fusion wird in der Regel mit der Eintragung im Handelsregister rechtswirksam (Art. 22 Abs. 1 FusG ). Bei Vereinen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, treten die Rechtswirkungen mit dem Vorliegen der Fusionsbeschlüsse ein (Art. 22 Abs. 2 FusG ). Im Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit gehen alle Aktiven und Passiven, alle Rechte und Pflichten und sämtliche Verträge der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende über. Die Übertragung erfolgt durch Universalsukzession. Damit werden besondere Übertragungsformen unbeachtlich, die sonst bei einfachen Austauschverhältnissen in Singularsukzession, wie beispielsweise bei einem Kaufvertrag, nötig sind, damit die beabsichtigten Rechtswirkungen eintreten. Forderungen und Schulden gehen über, ohne dass die Zustimmung der anderen Partei nötig ist. Gleiches gilt mit Bezug auf Verträge der übertragenden Gesellschaft (vgl. Vermögensübertragung: Exkurs zum Vertragsübergang). Besonders geregelt ist die Übertragung des Arbeitsvertrags, indem Art. 27 Abs. 1 FusG auf Art. 333 OR verweist. Trotz der Vereinfachung, welche die Universalsukzession bringt, sind hie und da spezifische Vollzugshandlungen nötig oder zumindest empfehlenswert. Nötig sind Vollzugshandlungen mit Bezug auf Grundstücke, die im Rahmen der Fusion übertragen werden. Der Eigentumsübergang ist dem Grundbuchamt innert drei Monaten seit Eintrag der Fusion im Handelsregister zu melden (Art. 104 Abs. 1 FusG ). Bei Fusionen von Vereinen und Stiftungen, wenn der übertragende Rechtsträger nicht im Handelsregister eingetragen ist, ist der Rechtsübergang „umgehend“ anzuzeigen (Art. 104 Abs. 2 lit. a FusG ). In diesem Fällen fehlt nämlich ein verlässlicher Löschungseintrag im Handelsregister und damit besteht latent die Gefahr, dass der alte Rechtsträger auch nach der Fusion eine Verfügungshandlung im Grundbuch anmelden könnte. Die sofortige Anmeldung im Grundbuch steht somit im Interesse der übernehmenden Gesellschaft. Zum Schutz und zur Klärung der Rechtslage gegenüber Dritten ist die Übertragung von Immaterialgüterrechten wie Marken, Design und Patenten im entsprechenden Register einzutragen. Schliesslich kann es im Sinne von klaren Verhältnissen empfehlenswert sein, den Schuldnern, Vertragspartnern und Besitzern von beweglichen Sachen der übertragenden Gesellschaft den Rechtsübergang anzuzeigen. Die entsprechende Mitteilung hat für den Rechtsübergang im Rahmen der Universalsukzession aber keine Bedeutung.“Erleichterte Fusion Für Kapitalgesellschaften sieht das Gesetz bei qualifizierten Mehrheitsverhältnissen eine erleichterte Fusionsform („short form merger“) vor. Es geht um sogenannte Mutter-Tochter-Fusionen und um Fusionen zwischen Schwestergesellschaften. In der Praxis sind diese Fusionsformen von grosser Bedeutung. Sie treten vor allem auf bei Umstrukturierungen oder als zweiter Schritt in einem Akquisitionsprozess, nachdem es der übernehmenden Gesellschaft gelang, etwa durch einen Aktienkauf oder durch ein öffentliches Kaufangebot im Sinne von Art. 22 ff. BEHG eine grosse Mehrheit an einer Zielgesellschaft zu erwerben. Die erleichterte Fusion ist aber nur in engen Grenzen zulässig, nämlich nur wenn die übernehmende Gesellschaft wenigstens 90% der Anteile an der Zielgesellschaft hält, die ein Stimmrecht gewähren. Der Grad der Erleichterung richtet sich nach der Höhe des Beherrschungsverhältnisses. Am weitesten gehen die Erleichterungen, wo die Muttergesellschaft über 100% der Anteile mit Stimmrecht an der Tochter verfügt (Art. 23 Abs. 1 FusG ). In dieser Konstellation sind von vornherein keine Minderheitsinteressen gefährdet. Die Fusion erfolgt ohne Kapitalerhöhung. Die Muttergesellschaft kann ihre Tochter absorbieren, ohne dass ein Beschluss einer Generalversammlung verlangt wird (Art. 24 Abs. 1 FusG ). Entsprechend muss auch kein Fusionsbericht erstellt werden. Der zwingende Inhalt des Fusionsvertrags ist gegenüber einer ordentlichen Fusion reduziert, und der Vertrag braucht nicht durch einen Revisor geprüft zu werden (Art. 24 Abs. 1 FusG ). Die gleichen Erleichterungen finden Anwendung auf die Fusion zweier (oder mehrerer) Schwestergesellschaften, von denen jede zu 100% von einer gemeinsamen Muttergesellschaft kontrolliert wird oder wo die Gesellschafterinnen und Gesellschafter, die 100% der Anteile mit Stimmrecht an den fusionierenden Gesellschaften halten, vollkommen identisch sind. Zu denken ist namentlich an eine vertraglich verbundene Gruppe, die gemeinsam je 100% der Anteile mit Stimmrecht an zwei oder mehreren Gesellschaften halten und diese durch eine Fusion zusammenführen wollen.Weniger weit gehen die Erleichterungen, wenn die übernehmende Kapitalgesellschaft über wenigstens 90% der Anteile mit Stimmrecht an der übertragenden Gesellschaft verfügt. In diesen Fällen gilt es die Interessen der Minderheitsgesellschafter zu wahren. Nebst einer 90% Beherrschung setzt die erleichterte Fusion voraus, dass den Minderheitsgesellschaftern wahlweise eine Abfindung gemäss Art. 8 FusG angeboten wird und dass ihnen aus der Fusion weder eine Nachschuss- oder persönliche Leistungspflicht noch eine persönliche Haftung erwachsen kann. Damit schliesst das Gesetz Erleichterungen von vornherein aus für sogenannte „cash out“ oder „freeze out“ Fusionen, bei denen die Minderheitsgesellschafter ausschliesslich eine Abfindung erhalten (Art. 8 Abs. 2 FusG ). Sind die Voraussetzungen für eine Erleichterung erfüllt, so erfolgt die Fusion ebenfalls ohne Beschluss einer Generalversammlung und es kann ebenfalls auf einen Fusionsbericht verzichtet werden (Art. 24 Abs. 2 FusG ). Im Unterschied zum 100% Beherrschungsverhältnis muss der Fusionsvertrag aber durch einen Revisor geprüft werden und er muss den (Minderheits-)Gesellschaftern während mindestens 30 Tagen zur Einsicht offen liegen, bevor die Fusion im Handelsregister eingetragen werden kann (Art. 24 Abs. 2 FusG ). Da kein Beschluss der Generalversammlung erforderlich ist, muss der Fristenlauf anders festgelegt und entsprechend kommuniziert werden. Die Einsichtsfrist von 30 Tagen muss gewährt bleiben. Der zwingende Inhalt des Fusionsvertrags ist gegenüber einer ordentlichen Fusion ebenfalls reduziert.Eine erleichterte Fusion muss sinngemäss auch bei indirekten Beteiligungsverhältnissen möglich sein, z.B. in einem Konzern mit Subholdinggesellschaften. Hier muss es möglich sein, eine Beteiligungsgesellschaft, die zu 100% von einer Subholdinggesellschaft kontrolliert wird, direkt in die Muttergesellschaft zu fusionieren, die ihrerseits 100% der Anteile mit Stimmrecht an der Subholdinggesellschaft hält. Gleiches gilt für eine Fusion zwischen Konzernschwestern unterschiedlicher Stufe. KMU „Kleine und mittlere Unternehmen können auf den Fusionsbericht verzichten (Art. 14 Abs. 2 FusG ) und können vom Einsichtsverfahren (Art. 16 Abs. 2 FusG ) absehen. Eine kleine oder mittlere Kapitalgesellschaft oder eine entsprechende Genossenschaft mit Anteilsscheinen darf zudem darauf verzichten, den Fusionsbericht (falls überhaupt vorhanden), den Fusionsvertrag und die transaktionsspezifischen Bilanzen einem besonders befähigten Revisor zur Prüfung vorzulegen (Art. 15 Abs. 2 FusG ). Die drei Erleichterungen setzen die Zustimmung sämtlicher Gesellschafterinnen und Gesellschafter voraus. Das ist mit Bezug auf ihr Schutzbedürfnis ohne weiteres einleuchtend, da Fusionsbericht, Einsichtsrecht und unabhängige Prüfung der Transaktionsdokumente allesamt dazu dienen, die Interessen der Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu schützen. Man kann sich jedoch fragen, warum die Erleichterungen ausschliesslich den KMU vorbehalten bleiben und nicht allen Gesellschaften offen stehen, zumal ja die Erleichterungen das Einverständnis sämtlicher Gesellschafterinnen und Gesellschafter voraussetzen. Die Antwort darauf liegt in der Entstehungsgeschichte: Der Vorentwurf zum Fusionsgesetz sah keine besonderen Regeln für KMU vor. Das wurde in der Vernehmlassung kritisiert, worauf die angesprochenen Erleichterungen mit Bezug auf KMU Eingang ins Gesetz fanden. Die Erleichterungen für KMU sind ohne weiteres anwendbar, wenn sämtliche an der Fusion beteiligten Gesellschaften die Legaldefinition einer KMU (Art. 2 lit. e FusG ) erfüllen. Darin liegt der Hauptanwendungsfall der Erleichterungen. Anspruchsvoller ist die Situation, wenn ein KMU mit einer Gesellschaft fusioniert, die nicht (mehr) als KMU gilt. In dieser Konstellation steht auf der einen Seite das Privileg der KMU auf Erleichterung, auf der anderen Seite die Pflicht der nicht-KMU Gesellschaft, „ihren“ Fusionsbericht zu erstellen (Art. 14 FusG ) und – bei Kapitalgesellschaften – durch einen Revisor prüfen zu lassen (Art. 15 Abs. 1 FusG ). Der Fusionsbericht der nicht-KMU Gesellschaft muss notwendigerweise auch Angaben enthalten, die sich auf die KMU beziehen, beispielsweise im Zusammenhang mit der Bewertung und dem Umtauschverhältnis sowie betreffend die Auswirkungen für Belegschaft und Gläubiger (Art. 14 Abs. 3 lit. c, d e, i, j FusG ). Zudem ist kaum denkbar, dass beispielsweise die Gesellschafter einer kotierten Unternehmung einer Fusion mit einer KMU zustimmen, ohne die Fusionsbilanz und die wesentlichen Interna dieser KMU zu kennen. Die Notwendigkeit, im Fusionsbericht auch über die KMU zu informieren, ergibt sich schon aus praktischen Gründen. Die KMU-Erleichterungen dürften in dieser Konstellation kaum je eine wesentliche Rolle spielen.“Zitiervorschlag: Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/fusion/recht/materiell/index.php?datum=2003-10-14>, Stand: 14.10.2003, besucht am 09.02.2012. |
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